【正文】 [9] 楊宣春主編，《勞動和社會保障法規(guī)政策?？?，中國勞動保障報社，2020 年第 112 期、 2020 年第 110 期。 [5] 唐德華主編，《怎樣打勞動爭議官司》，人民法院出版社， 2020 年版。 [參考文獻 ] [1] 李景森主編，《勞動法學》，北京大學出版社， 1995 年 第二版。 [3 ] 用人單位未提前一個月通知勞動者而解除勞動合同，依法給予勞動者一個月工資的經(jīng)濟補償金通常稱為代通知金。 我國的勞動立法正在日益完善之中，盡管目前我國現(xiàn)有勞動法律、法現(xiàn)、規(guī)章和司法解釋，還存在這樣那樣的缺陷和不足，但就用人單位違法解除勞動合 同應當承擔的經(jīng)濟責任來說，適用《賠償辦法》第三條的規(guī)定，還是基本明確和合理的。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經(jīng)濟責任，其責任方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履 行勞動合同三種。無論是完善勞動立法，還是勞動執(zhí)法、司法，都應體現(xiàn)這一立法宗旨。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明，發(fā)生爭議時卻稱是勞動者自動離職，應規(guī)定此類勞動爭議，實行舉證責任倒置，由用人 單位承擔舉證責任。 6．規(guī)定協(xié)商 解除勞動合同必須有明確的書面協(xié)議。為使裁判得以順利履行，對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時作出裁判（以解除勞動合同前 12 個月的平均工資計付）。如果用人單位拒絕賠償，則應加付賠償數(shù)額 25%的額外賠償費用。為體現(xiàn)對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數(shù)額可以大于勞動者的實際經(jīng)濟損失；為體現(xiàn)違約金的合理性，并根據(jù)勞動合同不同于經(jīng)濟合同的性質(zhì)，對違約金的約定規(guī)定一個合理范圍；規(guī)定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規(guī)定和勞動合同的約定，即構(gòu)成違法違約，勞動者即有權(quán)要求違法的用人單位支付違約金。 （二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規(guī)定的建議 應盡快制定《勞動合同法》，然后廢止《賠償辦法》和《補償辦法》兩個規(guī)章，將兩個規(guī)章的內(nèi)容修改完善后并入《勞動合同法》中，在《勞動合同法》中以法律條文的形式，明確規(guī)定用人單位違法解除勞動合同的法律責任。 7．對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形、賠償責任及適用條件規(guī)定不明或不全（ 筆者認為，這種情況，用人單位的賠償責任應與違法解除勞動合同的情況相同）。 對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應否支付勞動者一個月工資作為補償，《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章均未作規(guī)定（只是有些地方法規(guī)作了規(guī)定）。如此一來，就會出現(xiàn)象本文案例一這種明顯不公的情況。以致現(xiàn)實中出現(xiàn)勞動合同雙方當事人隨意約定違約金的情況。筆者認為，現(xiàn)有勞動法規(guī)定至少存在如下缺陷和不足： 1．對能否適用繼續(xù)履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等有關(guān)問題未作出明確規(guī)定。所以有些勞動者會選擇得到適當?shù)馁r償后，不愿再回原單位工作。在目前我國勞動力絕對過剩，就業(yè)機會越來越少的情況下，要有效地保護處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，除了責令違法解除勞動合同的用人單位賠償勞動者實際損失外，還應根據(jù)勞動者的要求，強制違法解勞動合同的用人單位繼續(xù)履行勞動合同。但《工會法》第五十二條和《工會法解釋》第六條規(guī)定，因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續(xù)履行勞動合同，也可以要求賠償損失。繼續(xù)履行又稱實際履行，具有強制性。繼續(xù)履行是指違反合同的當事人不論是否已經(jīng)承 擔賠償金或違約金責任，都必須根據(jù)對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續(xù)按照要求履行。 《深圳規(guī)定》明確規(guī)定，用人單位違法辭退 “ 三期 ” 女職工的，應當同時支付職工經(jīng)濟補償金和哺乳期工資。《工會法》第五十二條規(guī)定，職工因參加工會活動、工會工作人員因履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的，由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應得的報酬，或者責令給予本人年收入二倍的賠償；《最高人民法院關(guān)于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》（法釋 [2020]11 號，下稱《工會法解釋》）第六條進一步明確規(guī)定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據(jù)當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應得的報酬；或者根據(jù)當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《補償辦法》第八條的規(guī)定給予解除勞動合同時的經(jīng)濟補償金；《深圳經(jīng)濟特區(qū)實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉若干規(guī)定》（下稱《深圳規(guī)定》）第 17 條也規(guī)定：用人單位違法辭退 “ 三期 ” 女職工拒不改正的，發(fā)給女職工勞動合同期滿 前剩余期間的全部勞動報酬和國家規(guī)定的生活補助費（同經(jīng)濟補償金）。只有這樣，才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為；只有這樣，才能體現(xiàn)我國勞動法保護勞動者合法權(quán)益的立法宗旨；也只有這樣，才能體現(xiàn)勞動合同的法律約束力。第三種觀點實際是《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于用人單位違反勞動合同規(guī)定有關(guān)賠償辦法問題的復函》（勞社廳函 [2020]238 號，以下簡稱《復函》）的解釋。即實際損失包括可得利益損失。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則?！秳趧臃ā返?98 條規(guī)定，用人單位違反本法的規(guī)定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。這一規(guī)定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數(shù)額可以大于守約方實際損失的違約金。經(jīng)濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償 損失和繼續(xù)履行。 由于勞動爭議仲裁委員會裁決和人民法院判決的錯誤和不公，減輕了用人單位違法解除勞動合同所應承擔的法律責任，使用人單位覺得，違法解除勞動合同與依法解除勞動合同的賠償或補償是一個 樣，辭退 “ 三期 ” 女職工與辭退普通員工的賠償或補償是一個樣，甚至前者的賠償比后者的賠償還要少，自然，用人單位就會不惜采取非法手段辭退勞動者（包括三期女工）。 張某不服仲裁裁決，于 2020 年 11 月 20 日向深圳市某區(qū)人民法院起訴。 2020 年 8 月 9 日，公司以 “ 架構(gòu)重整 ” 為由書面辭退張某，且未提前一個月通知，只按張某的工作年限給其一個半月工資的經(jīng)濟補償金。仲裁委員會不支持胡小姐關(guān)于代通知金的訴求，理由是該訴求不符合應當支付代通知金的法定情形。 2020 年 6 月 13 日，胡小姐符合計劃生育生育第一胎。 6．勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的勞動爭議案件的裁判，存在種種錯誤和不公，不少是偏袒用人單位的，也助長了用人單位的違法行為。 2．某些企業(yè)主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。當爭議發(fā)生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。隨意調(diào)動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。在不符合經(jīng)濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同?，F(xiàn)實中，不少用人單位無視法律的規(guī)定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權(quán)益。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種 [2]。本文根據(jù)筆者多年從事勞動法問題研究的理論和代理勞動爭議案件的實踐，試圖對用人單位違法解除勞動合同應當如何承擔法律責任及其法律適用與完善問題進行初步探討，以