【正文】 在發(fā)展和完善我國訴訟制度過程中，我們應(yīng)該而且可以借鑒英美國家訴訟制度中關(guān)于證人出庭作證方面的合理規(guī)定，從而建立起符合我國國情和法律發(fā)展水平的科學(xué)、民主、公正的證人出庭作證制度。筆者認同“以法治證”的主張[24]，認為證據(jù)法不能出臺的情況下，既使訴訟法再修改，對證人出庭作證規(guī)范的完善將是有限的。證人出庭作證制度的設(shè)立就是為了實現(xiàn)裁判的公正而作出的制度安排。對于污點證人將會被判處五年以上有期徒刑的罪犯國家仍熱保留追究其刑事責(zé)任，但在量刑上應(yīng)該確立“應(yīng)當減輕”的原則，而不是現(xiàn)行立法中規(guī)定的“酌情予以從輕”。如果設(shè)立污點證人刑事責(zé)任豁免制度不僅可以有效的彌補“自首”、“立功”制度的不足，而且可以打消罪行較輕的嫌疑人、被告人心理的顧慮，使之轉(zhuǎn)化為國家證人，爭取得到寬大處理，進而早日回歸社會。如果能得到罪行較輕的嫌疑人、被告人的合作，就會大大降低偵破案件難度，從而對其首犯、主犯進行追訴。[23]　　污點證人作證其刑事責(zé)任豁免本質(zhì)上是一種司法交易，污點證人與國家追訴機關(guān)合作，作為控方證人，指證其他犯罪人的犯罪事實，從而減輕或免除自己的刑事責(zé)任。對經(jīng)再次傳喚仍不出庭的以及有意作偽證、隱匿、毀滅重要證據(jù)的，可采取拘留等強制措施，情節(jié)嚴重的應(yīng)以蔑視法庭罪追究其刑事責(zé)任。證人出庭作證，是為了司法機關(guān)順利查處案件提供便利，因此，立法應(yīng)增設(shè)“對主動出庭作證，使重大案件待以查清的證人，給予”物質(zhì)獎勵“或”精神鼓勵“的規(guī)定。法國刑事訴訟法規(guī)定，對拒不出庭作證的，以蔑視法庭罪論處。對待證人出庭作證問題，應(yīng)在堅持義務(wù)與權(quán)利雙重標準的前提下，著重強調(diào)義務(wù)優(yōu)先的原則，這是由于證人作證是向國家所承擔的法定義務(wù)，應(yīng)當配合法庭，積極出庭作證。有鑒于此，我國有必要借鑒國外的立法，明確規(guī)定對必須出庭作證但沒有正當理由拒不出庭作證的人要規(guī)定必要的制裁措施等追究制度，實現(xiàn)司法公正。其中比較定型化的是承擔相應(yīng)的訴訟費用。對于拒不履行作證義務(wù)，各國立法對強制證人出庭作證一般有嚴格的規(guī)定，對凡拒不出庭作證又沒有理由的，都作出了相應(yīng)的制裁措施，主要分為以下兩類：[19]　　(1)從公法角度應(yīng)承擔的刑事責(zé)任　　如美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第53條第4款第(2)項規(guī)定規(guī)定，如果沒有充分理由，證人不出庭或不提供證言，將被處以藐視法庭罪。如臺灣和大多數(shù)國家一樣，我們也應(yīng)賦予特定人的拒證權(quán)，排除這種義務(wù)的絕對性。同時，這種義務(wù)也沒有任何例外。因為這些證人與案件的審理結(jié)果有利害關(guān)系或出庭作證與其職業(yè)規(guī)范相沖突，從而導(dǎo)致其證言的可靠性很難保證，這些不可靠的證人證言會干擾對案件事實的正確認定。牧師與信徒之間的特權(quán)。不做對配偶不利的證言的特權(quán)?！　‰S著訴訟民主化、科學(xué)化的深入發(fā)展，在我國的訴訟法中確立非法證據(jù)排除規(guī)則問題應(yīng)該得到普遍的重視。因此，在司法人員依照法定程序收集并進行審查而作為使用之前，任何客觀存在著的事物，都不具有刑事證據(jù)的性質(zhì)。后者在證據(jù)能力上的否定是顯而易見的。他山之石，可以攻玉?！缎淌略V訟法》第47條規(guī)定， “證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)”。[17]這實際上就要求證人應(yīng)當出庭，在法庭上接受對方當事人的交叉詢問，從而查明該證言所要證明的案件事實。主要是在訴訟開始之前及訴訟終結(jié)之后，對加害人尚未構(gòu)成犯罪的行為進行治安處罰。對可能遭到報復(fù)的證人要采取確實、有效的保護措施，還應(yīng)保證證人作證后的人身安全。一般證人都有親朋好友，對證人親朋好友的打擊報復(fù)給證人施加的影響絕不亞于對證人的直接打擊報復(fù)，如果刑法只保護證人個人的安全，那么證人一方面可能因為擔心親人的安全而不原意出庭作證，從而使刑法維護的正常的作證秩序的立法宗旨無法實現(xiàn)。該罪名是1997年刑法修訂后新設(shè)立的罪名。將刑法第308條擴展為：“侵害證人及其近親屬合法權(quán)益構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法從重追究其刑事責(zé)任。　　再次，還應(yīng)該創(chuàng)設(shè)無償訴訟制度。對重大有組織犯罪、重大經(jīng)濟犯罪等特定案件中存在人身危險的關(guān)鍵證人，要積極采取防范措施，如提供緊急通訊聯(lián)絡(luò)、提供安全住所、提供到其他遠離作證地居住地戶口、提供特殊警衛(wèi)，甚至保護性遷居以及提供隱姓埋名的一世物質(zhì)條件，以防證人受到報復(fù)， 證人不能因作證而被迫丟掉現(xiàn)有的工作，如果作證后不能繼續(xù)在原單位工作，國家要為其另行安排工作。為證人建立新的身份文件。我們可以根據(jù)各個地方的具體情況分別采取以下適當措施對證人及其近親屬的人身、財產(chǎn)權(quán)益加以保護：如證人或被害人出于安全或其他考慮不愿直接面對被告人，法院應(yīng)采取遠程作證、匿名作證、出庭但不與被告人當面等方式，解除證人出庭作證的負擔，讓被告方不能分辨出證人的身份和特征，尤其是對于未成年人證人或案件的被害人，還可以通過單獨作證的方式作證。以何種方式來保護證人，綜觀各國立法，我國應(yīng)從以下幾方面來進行：第一對于“污點證人”即來源于有組織犯罪內(nèi)部的證人，由于受到人身危害性比較大，除了在訴前對于該證人及其有切實利害關(guān)系的人采取嚴密的保護措施外，在訴訟結(jié)束后，視情況可以采取改名、整容、更換一切身份證明乃至移民等“人間蒸發(fā)”形式。二是為了促進公民作證的積極性與主動性。因為公安機關(guān)有保障社會治安的職責(zé)，而且也有足夠的能力保護證人，也就是說從現(xiàn)行公安機關(guān)中分離一個部門作為專門的對訴訟制度中證人的保護應(yīng)該是一種良策。筆者認為我國應(yīng)效仿國外通行的做法，設(shè)立專門的證人保護機構(gòu)。[14]根據(jù)刑訴法規(guī)定，我國證人保護機關(guān)是人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)。證人受到?jīng)_擊的時間是無法預(yù)料的，當沖擊來臨時，證人應(yīng)向誰提出受保護申請，在現(xiàn)有的法律規(guī)范中沒有相應(yīng)的規(guī)定。(3)傳喚證人出庭?！　　　」P者建議設(shè)計科學(xué)，高效的證人出庭作證程序。雖然《關(guān)于修改刑事訴訟法的決定》有關(guān)于刑訴法第49條的“安全”的說明：這里所說的安全是廣義的，既包括人身安全也應(yīng)包括其財產(chǎn)安全。刑訴法第49條列舉的證人受到?jīng)_擊的形式有對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，而在實際生活中證人受到?jīng)_擊的形式其實遠遠超過了立法者的設(shè)想。如果證人的請求沒有得到回應(yīng)而導(dǎo)致的損失，證人或其近親屬可以向責(zé)任機關(guān)要求相當?shù)馁r償。基于此，建議我國刑訴法不要具體規(guī)定證人及其近親屬，而應(yīng)規(guī)定為證人及與證人有切實利害關(guān)系的人?？蓡栴}的關(guān)鍵不在這里，而在于證人及其近親屬在哪些方面可以得到法律的有效保護。沒有證人保護制度，無人出來作證，違法犯罪的人得不到法律的懲處，民眾內(nèi)心會產(chǎn)生一種疑惑：法律是可以不遵守的，法律的權(quán)威就受到不當弱化?！　?3)證人保護制度對法律規(guī)制功能的維護起著重要作用?！　?2)證人保護制度對于黑社會性質(zhì)的犯罪、毒品犯罪等具有毀滅性的打擊。因此我國應(yīng)建立符合國情的系統(tǒng)的證人保護制度是完善證人出庭作證的關(guān)鍵，甚至有必要制定《中華人民共和國證人保護法》，遵循全面、可操作的原則有針對性地采取多項措施加以保護，細化保護證人的具體內(nèi)容，將保護的涵蓋面擴大。根據(jù)證人在偵破、審理案件中所起作用的大小，對證人實施不同的獎勵，以此獎勵證人出庭作證的積極性。對于其他事后領(lǐng)取補償費用的證人，應(yīng)當告知在作證后10日內(nèi)提出作證費用補償?shù)纳暾?，證人提出申請有困難的(如文盲證人、年老證人)，可以由書記員記錄在案，由法院主動依職權(quán)發(fā)給，但證人應(yīng)當在作證后及時向法院提交費用支出的有效憑證，法院應(yīng)當在收到證人申請后的合理期限內(nèi)(如1周)主動發(fā)給，無需證人到法院領(lǐng)取，以免去證人再次奔波之累。筆者認為，法院可以在通知證人出庭作證或證人出庭時，告知證人有要求給予補償費用的權(quán)利。除此之外，證人還應(yīng)當獲得必要的誤工補貼。具體標準：證人的交通補償費必須從證人住所到要求出庭的法院之間最直接路徑乘坐公共交通工具所花費的費用。證人費用支出范圍的另一部分則是因證人的作證行為而支付給他們的適當報酬。借鑒其他國家關(guān)于證人作證補償范圍的規(guī)定，筆者認為證人的“合理費用”支出范圍應(yīng)當包括兩個部分，一部分是補償性的費用，其中又包括對證人直接損失的補償和對證人間接損失的補償。都有過錯的，如果敗訴方過錯較大或相當，由敗訴方承擔證人作證費用，如果勝訴方過錯較大，則各自承擔證人作證費用。因此，證人的費用應(yīng)當由控辯雙方各自負擔。第二，從訴訟對抗雙方的地位看，刑事訴訟中辯方與控方不是平等的關(guān)系，在力量對比上也比較懸殊?！盵11]筆者認為，在刑事訴訟中，應(yīng)當由國家予以補償。這種觀點認為，檢察機關(guān)作為控訴機關(guān)承擔舉證責(zé)任，應(yīng)當承擔證人出庭的誤工費用并負責(zé)將證人帶到法庭，辯護方證人則由辯護人負責(zé)帶到法庭。其四，對于出庭作證是其職責(zé)范圍內(nèi)的證人(如警察)，原則上不再享有證人經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。因此，我國立法也應(yīng)借鑒其它國家有關(guān)立法，結(jié)合我國國情，明確規(guī)定出庭證人申請經(jīng)濟補償?shù)木唧w項目和具體標準，使證人出庭費用補償制度落實到實處。筆者認為，完善證人作證的經(jīng)濟補償雖然不是促使證人作證的決定性因素，但可以在一定程度上緩解證人作證的困境：　　證人作證的經(jīng)濟補償制度已為世界各國立法所確認，如在日本：“證人可以請求交通費、日津貼費及住宿費。如利用閉路電視系統(tǒng)，將法庭和另一間房間聯(lián)系起來，該系統(tǒng)必須能夠使法庭內(nèi)的人員可以聽到和看見另一房間里的證人和其他人員，而那個房間里的證人也可以透過系統(tǒng)聽見和看見法庭內(nèi)的人員，達到仿真效果，完成詢問和質(zhì)證活動。接著在該法官的主持下，證人宣誓之后，接受控辯雙方的詢問和質(zhì)證，并由該法官以書面形式記錄整個過程及其內(nèi)容。另一方面，司法拖延會嚴重損害被告人和被害人的利益。V、因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的。立法應(yīng)當確定下列因客觀障礙不能到庭作證情形為出庭作證的例外：I、年邁體弱或者行動不便無法出庭的。[10]　　，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，證人可以不出庭作證。經(jīng)過證據(jù)展示如果是控辯雙方無異議的證人證言，或者控辯雙方一致同意的該證人沒有必要出庭的證人就屬于這種情形。證人出庭的例外情形，即哪些情況下證人可以不出庭?！　?2)不享有拒絕作證權(quán)利的證人。然而為了有條件地實現(xiàn)最低限度的訴訟正義，應(yīng)當設(shè)定如下基本標準：　　(1)查明案件事實的關(guān)鍵證人。Ⅱ、證人與訴訟中其他參與人出現(xiàn)身份競合時，只能以一種身份在訴訟中出現(xiàn)。Ⅴ、不滿12周歲的未成年人，就與其智力相適應(yīng)的事實所作的陳述，不能單獨作為證據(jù)使用，可在結(jié)合其他證據(jù)進行綜合判斷的情況下做出取舍。證人的智力條件，包括以下幾點：Ⅰ、精神正常，能夠辨別和控制自己的行為。但需要說明的是，生理上和精神上有缺陷必須是這種缺陷足以妨礙到其認識能力和表達能力，如果缺陷并不影響這些方面的能力，即使生理上年幼或者精神上有—定的障礙，只要能夠正確認知和表達，仍然可以作為證人作證。[9]我國也應(yīng)吸收借鑒。　　公正、合理、富有效率的訴訟程序應(yīng)當是能夠有效鼓勵盡可能多的犯罪嫌疑人和被告人認罪的訴訟制度，而不應(yīng)一邊是多數(shù)被告人拒不認罪，另一邊是司法人員對不認罪的犯罪嫌疑人或被告人大搞刑訊逼供。因為沒有律師辯護，被告人可能就不知道究竟該申請哪些證人出庭作證，即使有證人出庭，被告人由于法律知識的缺乏、法庭審判技巧的缺乏和法律地位的尷尬，也無法向證人進行交叉詢問，證人出庭充其量只能起一個當庭對質(zhì)的作用。　　(1)建立庭前證據(jù)展示制度，明晰爭點并減少證人出庭。使證人明確就其感知的案件情況作誠實、完全地陳述是其法定的義務(wù)，懂得只有自己如實陳述才有利于司法人員全面查明案情，為正確處理案件奠定堅實的基礎(chǔ)，而且如果自己的證言與其他證據(jù)相印證，還能有效、有力地佐證案件的指控，有利于促使被告人放棄僥幸心理，認罪伏法，接受裁判。加快發(fā)展法制教育事業(yè)，樹立“依法治國，人人有責(zé)”的新理念，提高全民主的法律意識，義務(wù)觀念是良策。應(yīng)當說許多建議和措施都是切中時弊的，對解決這個問題不無裨益。證人出庭作證在經(jīng)濟上非但沒有利益機制的驅(qū)使，反而得不到應(yīng)有的補償。出具證人證言一般是當事人、公訴人、辯護律師等“主動”找上門來，證人不需要付出太多的時間和精力，一般而言也用不著什么花費。在這種情況下，特別是刑事案件的證人出庭作證無疑是一種極大的冒險，這樣又怎能調(diào)動證人出庭作證的自覺性、積極性、主動性呢?　　　　伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，也帶來了人們傳統(tǒng)道德觀念的世俗化和功利化。特別是一些帶有暴力團伙性質(zhì)的犯罪，有的被害人連到公安機關(guān)報案的膽子都沒有，更何況到法庭上作證指證犯罪分子?！　?五)證人保障方面的原因　　除了證人自身因素外，缺乏對證人保護制度和補償機制以及其它特殊的保護措施也是不能忽視的原因： ，使得證人作證存在后顧之憂證在一些法制健全的國家對證人的保護作為一項法律的基本原則被提到了相當?shù)母叨?，并成為衡量一個國家訴訟制度是否健全與進步的重要標志。根據(jù)法律和有關(guān)司法解釋規(guī)定刑事案件的一審至少在基層法院審理，而不能在便民的基層人民法庭審理。如果要求他們都出庭作證，必然會影響他們的正常工作，等等。我國每年審理的一審和二審刑事案件近百萬件，除了一部分可以適用簡易程序以外，多數(shù)案件都適用普通程序，加之沒有認罪從簡或者從輕的程序，所以相當數(shù)量的案件被告人都不認罪，即使認罪的也必須開庭審理。有的則是被金錢、色相等收買而拒證等。有的人雖然知道自己有作證的義務(wù)，但認為不作證也不犯法。⑵以“仁義禮至”為代表的傳統(tǒng)儒家思想和社會倫理道德要求人們以和為貴，息事寧人，進而在訴訟中拒絕作證，以求互不得罪，這是證人拒絕出庭作證較為普遍的心理。這直接導(dǎo)致了在當今司法實踐中對證人人權(quán)的保