【正文】 綜上所述，筆者認為，商品房包銷行為的實質(zhì)還是出賣人與包銷人之間的一種代理行為，是隨著房地產(chǎn)市場發(fā)展而產(chǎn)生的一種特殊的代理行為，其特殊性在于，代理人根據(jù)代理結(jié)果提取代理報酬或承擔責任（補足差價、購入未銷售房屋）。買賣關(guān)系是對于包銷人未能完成包銷任務(wù)的一種違約責任，也是對于出賣人的一種風險轉(zhuǎn)移的保障。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應(yīng)按約定的價款全部買入的行為。開發(fā)商與包銷商在合同中特別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發(fā)商與包銷商之間的代銷關(guān)系即行終止，同時發(fā)生以剩余房屋為交易標的的買賣關(guān)系。 持這種觀點的人認為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事代理行為。從民法理論來分析，買賣合同在實際上有兩種含義：其一，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同；其二，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)權(quán)（包括財產(chǎn)所有權(quán)，但除財產(chǎn)所有權(quán)外還有其它各種財產(chǎn)權(quán)）給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同。因此，持代理說者認為，商品房包銷是一種代理行為，并且，大部分情況下，商品房包銷是排他的獨家代理行為。 二、商品房包銷行為的法律屬性 雖然在實踐中各方對于商品房包銷的操作模式的分歧不大，但是對于商品房包銷的法律屬性卻存有多種意見，從而導(dǎo)致各方對于商品房包銷行為的法律規(guī)范適用的意見相左。 基于包銷人承擔了主要的價格風險和市場風險，一般包銷合同都約定包銷人具有較大的代理權(quán)限，通常包括了廣告策劃制作、宣傳定位、銷售定價、營銷方式等，并且一般包銷人的代理行為都是獨家排他代理，即出賣人不得另行將包銷范圍內(nèi)的商品房自行銷售或委托第三方銷售。通常商品房銷售合同仍由出賣人與買收人直接簽署，也有一些包銷模式中由包銷人作為代理人在合同上蓋章。 一、商品房包銷的實踐操作模式及主要特征 目前實踐中的商品房包銷行為的一般做法是：出賣人（多為開發(fā)商）與包銷人簽訂商品房包銷合同，約定在包銷期內(nèi)，出賣人將一定數(shù)量的（已建成的或未建成的）商品房，在確定包銷基價的前提下，交由包銷人以出賣人的名義與買受人簽訂商品房買賣合同，包銷期限屆滿，包銷人與出賣人根據(jù)實際銷售情況結(jié)算包銷傭金，并由包銷人以約定的包銷基價買入未出售的剩余商品房的行為。它在促進商品房市場快速發(fā)展的同時，也引發(fā)了諸多訴訟。 十八:本合同一式四份,自雙方簽定蓋章并收到乙方交納第一批100萬元保證金(定金)之日起生效,甲、乙雙方各執(zhí)二份,具有同等法律效力。 十六、其他: 161:乙方根據(jù)市場情況如需提供精裝修成品房給業(yè)主,甲、乙雙方另行協(xié)商并簽定補充協(xié)議。 146:乙方未經(jīng)甲方審定同意的對外廣告宣傳資料造成甲方損害的,乙方承擔甲方因此造成的損失及責任。 2)第二階段未按約完成的,甲方有權(quán)解除合同,不予計取該階段代理費,乙方另行支付甲方違約金80萬元,從保證金中扣除。 142:甲方延期支付代理費,應(yīng)支付拖欠代理費延時期間同期商業(yè)銀行貸款利率三倍的罰息。如剩余少量房面積(≤3%),銷售實在困難,甲方按分層分戶底價表中的底價的9。 十一、保證措施: 乙方包銷該項目向甲方交付保證金(又稱定金)200萬元,在簽訂本合同時支付100萬,另100萬在取得施工許可證三日內(nèi)支付。 第二階段:在主體工程封頂后一個月內(nèi)完成不低于項目總包銷面積的60%。一次性付購房款的,以資金到位85%以上納入結(jié)算,分期付款的須購房資金到位50%以上方可納入結(jié)算。 以上價格為平均價,具體分層分戶價格,乙方制定后報甲方批準后執(zhí)行,作為雙方結(jié)算依據(jù)。 八、項目進度: 年月動 工,年月底前開展銷售推廣工作,年月交樓,如遇特殊情況雙方再行協(xié)商。后續(xù)工作按審定的策劃方案及工作計劃進行。 68:乙方受托的策劃權(quán)及銷售代理權(quán)不得轉(zhuǎn)包分包。應(yīng)充分了解本案的各項功能,在銷售過程中如實告知業(yè)主,如由于乙方未如實告知引起的糾紛及賠償,由乙方負責處理并承擔賠償責任。 64:乙方實行例會制,每周書面向甲方匯報工作進展并積級配合甲方及相關(guān)單位開展工作。5%,包含在乙方的銷售代理費中。方案雙方另定。 57:甲方應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)資格,其營業(yè)執(zhí)照及開發(fā)資質(zhì)證書復(fù)印件為本合同附件。 53:甲方須如期保證工程進度,因工期延誤或工程質(zhì)量給銷售帶來影響由甲方負責。 (3)對本項目提出工程進度建議、工程形象展示建議、園林景觀規(guī)劃建議、戶型展示及樣板間設(shè)計要求、會所規(guī)劃要求建議、配套與 物業(yè)管理服務(wù)建議等。 一、銷售項目概況: 1名稱:華安 四、 傭金的支付方式：乙方售得超出甲方所定底價的部分作為乙方傭金，甲方無權(quán)干涉。此售價包含房屋及該房屋□門、窗□防盜籠□燈具 □櫥具 □太陽能□電路設(shè)施，含開關(guān)插座 □供水設(shè)施 □電話線路 □網(wǎng)絡(luò)線路 □房屋內(nèi)現(xiàn)有裝修及其他一切固定設(shè)施(“√”或“X”選擇)等。 一、 委托房地產(chǎn)的基本情況： 1. 甲方委托乙方代理銷售的房地產(chǎn)座落于，戶型為，建筑面積為 ㎡，土地使用權(quán)面積為 ㎡，房屋產(chǎn)別為，其房屋所有權(quán)證證號為，共有權(quán)證證號為，土地使用權(quán)證證號為 。補充合同與本合同享有同等法律效力。如乙方違約無故終止合同，則乙方需向甲方賠償經(jīng)濟損失 萬元人民幣。 ，其條款與本合同具有同等法律效力。 八、 乙方的責任 ，乙方按照約定的銷售計劃進行銷售，并配合甲方財務(wù)人員進行賬款的催受事宜。以上文件和資料，甲方應(yīng)于本合同簽訂后 天內(nèi)向乙方交付齊全。 (2)新開發(fā)建設(shè)項目，甲方應(yīng)提供政府有關(guān)部門對開發(fā)建設(shè)_____項目批準的五證(包括：國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、商品房銷售(預(yù)售)許可證》)。 ，除非甲方或乙方違約，雙方不得單方面終止本合同。 四、 代理傭金及支付 ，代理傭金由甲方以人民幣形式支付。 十五、 補充條約： 甲方(公章)：_________ 乙方(公章)：_________ 法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________ _________年____月____日 _________年____月____日 房地產(chǎn)包銷合同3 委托代理方(甲方)： 地址： 代理方(乙方)： 地址： 甲乙雙方經(jīng)過友好協(xié)商，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定，在平等互利的基礎(chǔ)上，本著“精誠合作，互惠互利，共同發(fā)展”的原則，就甲方委托乙方(獨家)代理銷售甲方開發(fā)經(jīng)營或擁有的_____項目達成以下協(xié)議，并承諾共同遵守： 底價包銷合作方式 一、合作范圍：甲方指定乙方為在(地區(qū))的獨家銷售代理銷售甲方指定的由甲方在_____興建的_____項目，該項目為住宅，銷售面積共計_____平方米。 十一、 過戶以前與該套房屋相關(guān)的房款、配套設(shè)施費用全部由甲方負責，甲方不得以任何借口拖延需交納與該套房過戶以前所產(chǎn)生的相關(guān)房款及配套設(shè)施費，房屋售出后過戶產(chǎn)生的費用由乙方自理。②在委托期間或委托期限已到，甲方不賣此套房屋或提高房價，甲方須支付銷售保證金的2倍給乙方，若乙方已對房屋進行了裝修，甲方必須支付乙方一切的裝修費用。該房屋無論售前售后，甲方須保證此物業(yè)房屋狀況及附屬設(shè)施與看房時原樣，不得損壞和拆除，否則視為違約。 如在房屋銷售糾紛中，開發(fā)商為出賣方，包銷商為代理人，買受人一般將房款支付給包銷商，因此，買受人往往只告包銷商為被告，但在此類糾 紛訴訟中，開發(fā)商應(yīng)作為共同被告。 ，兩者之間是一種實質(zhì)意義上的商品房買賣關(guān)系。這種包銷關(guān)系分為兩個層次，其一是在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將商品房讓與包銷商承包銷售，包銷商須以開發(fā)商的名義向購房者出售商品房，包銷商與開發(fā)商對外是一種代理關(guān)系。但在包銷期內(nèi)，包銷商以開發(fā)商的名義與購房者簽訂銷售合同，當進入銷售階段，才開始發(fā)生營業(yè)稅、契稅問題。萬元稅賦就被逃掉了，這無疑是損害國家利益。在包銷行為與銷售行為進行中，涉及稅賦有兩個問題： 。萬得到房屋則買賣行為完成，但《認購登記書》、《預(yù)售合同》寫房價為45萬元，《出售合同》卻寫38萬，這種操作明顯不規(guī)范，將包銷合同的對內(nèi)關(guān)系與出售合同的對外關(guān)系混在一起，而胡某訴請返還7萬元差價則缺乏依據(jù)。（注：拙作：《房屋包銷合同糾紛案例分析》，載于《上海審判實踐》19第6萬元并賠償利息損失。 如購房者胡某與某房產(chǎn)公司簽訂《認購登記書》，認購商品房一套，雙方約定房價為人民幣45萬元。協(xié)議約定以包銷外銷房和銀行“按揭”的方式進行預(yù)售，目前我國房地產(chǎn)法律、法規(guī)對此均無明確規(guī)定，亦無禁止性規(guī)定，應(yīng)當認定為有效合同。但由于雙方對于何時落實提供按揭約定不明，即對提供期房“按揭”還是現(xiàn)房“按揭”約定不明，導(dǎo)致協(xié)議無法繼續(xù)履行?，F(xiàn)對這些糾紛所反映的若干問題進行探討。因為，在這段時間內(nèi)，包銷商將全部包銷房出售給買受人，則自己不需買入剩余的包銷房，與開發(fā)商之間僅構(gòu)成包銷中的代理關(guān)系，而不構(gòu)成買賣關(guān)系，一旦包銷期滿，包銷商就得買入剩余的包銷房，此時，包銷商與開發(fā)商之間才構(gòu)成買賣關(guān)系。與一般商品房買賣的區(qū)別在于：一般買賣商品房是在買受人與出賣人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移商品房所有權(quán)的行為。在商品房的包銷中，開發(fā)商轉(zhuǎn)讓銷售專營權(quán)給包銷商后，一般不與買房人為銷售行為，而由包銷商直接與買房人簽訂買房協(xié)議并收取房款。與商品房代理的區(qū)別在于，在代理權(quán)限內(nèi)，代理的法律后果包括銷售不出商品房最終由被代理人承擔。房地產(chǎn)開發(fā)，直接投入建房資金，按約定取得參建、聯(lián)建的房屋。 商品房包銷行為是一種新型的民事法律行為，它具有如下法律特征。所附的條件就是包銷行為，如在包銷期限內(nèi)全部售出包銷房的，則包銷商與開發(fā)商之間不發(fā)生包銷房的直接買賣行為；如在包銷期限屆滿后全部或部分未售出包銷房的，則包銷商與開發(fā)商之間就所剩的包銷房發(fā)生直接的買賣行為。民法上的附條件的民事法律行為是指民事法律行為的行為人約定一定的條件，把條件的成就與否作為該行為的效力是否發(fā)生或消滅的依據(jù)。第一，如在包銷期限內(nèi)，包銷房全部售出，則包銷商與開發(fā)商之間的買賣關(guān)系因包銷代理行為的完成而一并完成，間接買賣則代替了直接買賣。 （3包銷合同一旦生效，合同中的標的物包銷房的最終權(quán)利由包銷商處分，同時由包銷商承擔風險。此時，包銷商與開發(fā)商之間是一種買賣關(guān)系?，F(xiàn)對商品房包銷行為作如下分析： （1）從形式上看，包銷合同的內(nèi)容分為兩個階段，）依“兩合行為說”的觀點，商品房包銷行為作為一種兼容代理與買賣特征的新型民事法律行為，同時受到代理制度與買賣制度的調(diào)整。商品房的出售方是開發(fā)商，購買方是客戶，包銷商以開發(fā)商代理人的身份出現(xiàn)，客戶與開發(fā)商之間構(gòu)成買賣關(guān)系。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。 兩合行為說（又稱混合行為）。一般認為，第一種含義的買賣合同，即轉(zhuǎn)移一定實物的財產(chǎn)所有權(quán)的合同為“實物買賣”；第二種含義的買賣合同，除實物買賣外，還包括“權(quán)利買賣”。開發(fā)商只需對其與包銷商之間的包銷行為負責，而包銷商則應(yīng)對其與客戶之間銷售合同所作出的履約承諾承擔民事法律責任。持這種觀點的認為，包銷行為是一種買賣行為，包銷商在從事商品房包銷的過程中，則不受開發(fā)商的名義及意愿限制而具有以下幾個特點：首先，包銷商對其所銷商品房的出售享有自由定價權(quán)。年版，第112頁。商品房包銷作為一種經(jīng)營方式，對其行為的屬性在司法界認識不一，茲分述如下： 代理說。 （3）在包銷期限屆滿，包銷商如未將包銷的商品房全部售出，商品房包銷實際上將上述經(jīng)營方式移植于房地產(chǎn)市場之中。出口商將一種或一類商品在一定時期內(nèi)對一定地區(qū)的出口，交給外國商人承包銷售的一種經(jīng)營方式。） 筆者認為：商品房包銷是包銷商與開發(fā)商之間構(gòu)成的一種特殊的承包銷售商品房的行為，是包銷商以開發(fā)商的名義或同時以自己作為包銷商的名義，在約定的包銷期限內(nèi)對外承包銷售開發(fā)商的一定數(shù)量的商品房，并按約定支付包銷價款，獲取銷售差價利益；包銷期限屆滿，由包銷商承購未售完的商品房的行為。 ：房屋包銷，是開發(fā)商與包銷商之間就特定商品房的銷售，約定結(jié)算的基價，包銷商在一定的期限內(nèi)享有某些銷售代理權(quán)利，并保證在約定的期限屆滿買入剩余房屋的一種合同。協(xié)商不成的，爭議交 仲裁委員會裁決。 任何一方違約解除本協(xié)議的，除向?qū)Ψ劫r償實際經(jīng)濟損失外，守約方還可要求違約方一次性賠償人民幣30萬元用于預(yù)期經(jīng)濟利益損失的賠償。 第八條 合同的終止和變更 1．在本合同到期時，雙方若同意終止本合同，雙方應(yīng)通力協(xié)作作妥善處理終止合同后的有關(guān)事宜，結(jié)清與本合同有關(guān)的法律、經(jīng)濟、財務(wù)等事宜。 第七條 乙方的責任 1．在合同期內(nèi)，乙方應(yīng)做以下工作： （1）制定制定銷售計劃，安排時間表； （2）按照甲乙雙方議定的條件，在包銷期內(nèi)，進行廣告宣傳、策劃； （3）派送宣傳資料、售樓書； （4）利用各種形式開展多渠道銷售活動； （5）代理甲方與購房客戶溝通、談判、簽署意向書或合同、收受定金、預(yù)付款和購房款； （6）乙方不得超越甲方授權(quán)向購房方作出任何虛假承諾； （7）鑒于乙方將對房屋進行裝修后銷售，售后房屋如出現(xiàn)裝修質(zhì)量問題與甲方無關(guān)，由乙方承擔相應(yīng)責任； （8）乙方負責向買受方編寫辦理產(chǎn)權(quán)和銀行按揭所需的資料。 甲方應(yīng)保證本項目銷售享有銀行7成按揭的政策。 4．因客戶對臨時買賣合同違約而沒收的定金、違約金，由甲乙雙方按五五分成。 第五條 包銷服務(wù)費及支付 雙方同意按下列方式支付包銷服務(wù)費。 第