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【正文】 制。 由于土地是為專門實(shí)施特定的 PPP 項(xiàng)目而劃撥或出讓給項(xiàng)目 公司的，因此在 PPP 項(xiàng)目合同中通常還會明確規(guī)定，未經(jīng)政府批 準(zhǔn)，項(xiàng)目公 司不得將該 項(xiàng)目涉及的土地 使用權(quán)轉(zhuǎn) 讓給第三 方或用 于該項(xiàng)目以外的其他用途。 除 PPP 項(xiàng)目合同中的限制外，項(xiàng)目公司的土地使用權(quán)還要受 土地使用權(quán) 出讓合同或 者土地使用 權(quán)劃撥批準(zhǔn)文 件的約束 ，并且 要遵守《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。 (三 ) 政 府方的場地出入權(quán)。 1. 政府方有權(quán)出入項(xiàng)目設(shè)施場地。 為了保證政 府對項(xiàng)目的 開展擁有 足夠的監(jiān)督 權(quán)（關(guān)于政 府方 的監(jiān)督和介入權(quán)利，請見本章第十七節(jié)），在 PPP 項(xiàng)目合同中， 通常會規(guī)定政府方出入項(xiàng)目設(shè)施場地的權(quán)利。 2. 條件和限制。 但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括： （ 1） 僅在 特定 目的 （雙 方可 在 PPP 項(xiàng)目 合同 中就 “特定 目 的 ”的 具體 范圍 予以 明確 約定 ）下 才有 權(quán)進(jìn) 入場 地， 例如 檢查 建 設(shè)進(jìn)度、監(jiān)督項(xiàng)目公司履行 PPP 項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)等； （ 2）履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場； （ 3） 需要 遵守 一般 的安 全保 衛(wèi)規(guī) 定， 并不 得影 響項(xiàng) 目的 正 常建設(shè)和運(yùn)營。 31 需要特別說 明的是，上 述條件和限 制僅是對政 府方合同權(quán) 利 的約束，政 府方及其他政 府部門為依法 行使其行政 監(jiān)管職權(quán)而 采 取的行政措施不受上述合同條款的限制。 32 第七節(jié) 項(xiàng)目的建設(shè) 包含新建或改擴(kuò)建內(nèi) 容的 PPP 項(xiàng)目， 通常采用 BOT、 BOO 或 ROT 等 運(yùn)作 方式 ， 項(xiàng)目 建設(shè) 是這 類 PPP 項(xiàng) 目合 同的 必備 條 款。有關(guān)項(xiàng)目建設(shè)的條款通常會包括設(shè)計(jì)和建設(shè)兩部分內(nèi)容。 一、 項(xiàng)目的設(shè)計(jì) (一 ) 設(shè) 計(jì)的范圍。 根據(jù)項(xiàng) 目的規(guī)模和復(fù)雜 程度，一般來講 設(shè)計(jì)可以分為 三個或 四個階段。 對于土建項(xiàng) 目，設(shè)計(jì)通 常分為可行 性研究、初 步設(shè)計(jì) （或初始設(shè) 計(jì)）和施工圖 設(shè)計(jì)（或施工 設(shè)計(jì)） 三個階段； 對于工 業(yè)項(xiàng)目（包 括工藝裝臵設(shè) 施）以及復(fù)雜 的基礎(chǔ)設(shè)施 項(xiàng)目，通常 還 要在上述初 步設(shè)計(jì)和施 工圖設(shè)計(jì)階 段之間增加 一個擴(kuò)初設(shè)計(jì) （或 技術(shù)設(shè)計(jì)）階段。 根據(jù)政 府已完 成設(shè)計(jì)工作 的多少， PPP 項(xiàng)目合 同中約定的設(shè) 計(jì)范圍也會 有所不同：如 果政府僅 編制了項(xiàng)目 產(chǎn)出說明和可 行性 研究報告， 項(xiàng)目公司將 承擔(dān)主要的 設(shè)計(jì)工作； 如果政府已完 成了 一部分設(shè)計(jì) 工作（如已 完成初步設(shè) 計(jì)），則項(xiàng) 目公司的設(shè)計(jì) 范圍 也會相應(yīng)縮小。 (二 ) 設(shè) 計(jì)工作的分工。 根據(jù)項(xiàng) 目具體情況的不同， PPP 項(xiàng)目合同中對于 設(shè)計(jì)工作的 分工往往會有不同。常見的設(shè)計(jì)工作分工包括： 1. 可 行性 研究 報告 、項(xiàng) 目產(chǎn) 出說 明 ——由 政府 或社 會資 本 方完成。 33 如果 PPP 項(xiàng)目由政府發(fā)起，則應(yīng)由政府自行完成可行性研究 報告 和項(xiàng)目 產(chǎn)出 說明 的編 制工 作；如 果 PPP 項(xiàng)目 由社會 資本 發(fā) 起，則可行性研究報告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明由社會資本方完成。 無論可 行性研究報告和 項(xiàng)目產(chǎn)出說明由 誰完成，其 均應(yīng)作為 采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分。 2. 初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì) ——由項(xiàng)目公司完成。 在 PPP 項(xiàng)目合同簽署后，項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)編制或最終確定初步 設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)，并完成全部的設(shè)計(jì)工作。 (三 ) 項(xiàng) 目設(shè)計(jì)要求。 在 PPP 項(xiàng)目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項(xiàng)目設(shè)計(jì) 要求和標(biāo)準(zhǔn)，并在 PPP 項(xiàng)目合同中予以明確約定。確定項(xiàng)目設(shè)計(jì) 要求和標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)通常包括： 1. 政府編制或項(xiàng) 目公司編制并經(jīng)政府方審查同意的可行性研 究報告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明； 2. 雙方約定的其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范； 3. 項(xiàng)目所在地區(qū)和行業(yè)的強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)； 4. 建 設(shè)工 程相 關(guān)法律 法 規(guī)的 規(guī)定 ，例 如建 筑法 、環(huán)境 保 護(hù) 法、產(chǎn)品質(zhì)量法等。 (四 ) 設(shè) 計(jì)的審查。 在 PPP 項(xiàng)目中，雖然設(shè)計(jì)工作通常主要由 項(xiàng)目公司承擔(dān)，但 政府方享有 在一定的期 限內(nèi)審查設(shè) 計(jì)文件并提 出意見的權(quán)利 ，這 也是政府方 控制設(shè)計(jì)質(zhì) 量的重要途 徑。設(shè)計(jì)審 查條款通常 包括以 下內(nèi)容： 34 1. 政 府方 有權(quán) 審查 由項(xiàng) 目公 司制 作的 任何 設(shè)計(jì) 文件 （特 別 是初步設(shè)計(jì) 以及施工圖設(shè) 計(jì)），項(xiàng) 目公司有義 務(wù)將上述文件 提交 政府方審查。 2. 政 府方 應(yīng)當(dāng) 在約 定期 限內(nèi) （通 常在 合同 明確 約定 ）審 查 設(shè)計(jì)文件。 如果設(shè)計(jì)文 件中存在任 何不符合合同 約定的內(nèi)容 ，政 府方可以要 求項(xiàng) 目公司 對不符合合同 的部分進(jìn)行 修正，有 關(guān)修正 的風(fēng)險、費(fèi) 用由項(xiàng)目公 司承擔(dān)；如 果政府方在 上述約定期 限內(nèi)未 提出審查意 見，約定審 查期限屆滿 后項(xiàng)目公司 即可實(shí)施項(xiàng) 目設(shè)計(jì) 方案并開始項(xiàng)目建設(shè)。 3. 如 項(xiàng)目 公司 對政 府方 提出 的意 見存 在異 議， 可以 提交 爭 議解決程序處理。 政府方 的上述審查不 能減輕或免除項(xiàng) 目公司依法履 行相關(guān)設(shè) 計(jì)審批程序的義務(wù)。 (五 ) 項(xiàng) 目設(shè)計(jì)責(zé)任。 在 PPP 項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司對其所作出的設(shè)計(jì)承擔(dān)全部 責(zé)任。該責(zé) 任不因該設(shè) 計(jì)已由項(xiàng)目 公司分包給其 他設(shè)計(jì)單位 或已 經(jīng)政府方審查而被豁免或解除。 二、 項(xiàng)目的建設(shè) 在 PPP 項(xiàng)目合同中，要合理劃分政府方與項(xiàng)目公司在建設(shè)期 間的權(quán)利義 務(wù)，更好地 平衡雙方的 不同訴求， 確保項(xiàng)目的順 利實(shí) 施。 (一 ) 項(xiàng) 目建設(shè)要求。 1. 建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)要求。 35 與項(xiàng)目設(shè)計(jì)類似，在 PPP 項(xiàng)目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確 定具體的項(xiàng)目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定在 PPP 項(xiàng)目合同中。常見的建設(shè) 標(biāo)準(zhǔn)和要求包括： （ 1 ） 設(shè) 計(jì) 標(biāo) 準(zhǔn) ， 包 括 設(shè) 計(jì) 生 產(chǎn) 能 力 或 服 務(wù) 能 力 、 使 用 年 限、工藝路線、設(shè)備選型等； （ 2）施工標(biāo)準(zhǔn)，包括施工用料、設(shè)備、工序等； （ 3）驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，包括驗(yàn)收程序、驗(yàn)收方法、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)； （ 4）安全生產(chǎn)要求； （ 5）環(huán)境保護(hù)要求；等等。 項(xiàng)目的 建設(shè)應(yīng)當(dāng)依照 項(xiàng)目設(shè)計(jì)文件的 要求進(jìn)行，并且 嚴(yán)格遵 守建筑法、 環(huán)境保護(hù)法 、產(chǎn)品質(zhì)量法等 相關(guān)法 律法規(guī)的規(guī) 定以及 國家、地方 及行業(yè)強(qiáng)制 性標(biāo)準(zhǔn)的要 求。項(xiàng)目建 設(shè)所依據(jù)的相 關(guān)設(shè) 計(jì)文件和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通常會作為 PPP 項(xiàng)目合同的附件。 2. 建設(shè)時間要求。 在 PPP 項(xiàng)目合同中，通常會明確約定項(xiàng)目的建設(shè)工期及進(jìn)度 安排。在完 工時間對于 項(xiàng)目具有重 大影響的項(xiàng) 目中，還會 在合同 中進(jìn)一步明確具體的完工日期或開始運(yùn)營日。 (二 ) 項(xiàng) 目建設(shè)責(zé)任。 在 PPP 項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)按照合同約定的要求和 時間完成項(xiàng) 目的建設(shè)并 開始運(yùn)營， 該責(zé)任不因項(xiàng) 目建設(shè)已 部分或 全部由項(xiàng)目公司分包給施工單位或承包商實(shí)施而豁免或解除。 當(dāng)然，在 PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目建設(shè)責(zé)任對項(xiàng)目公司而言是約束 與激勵并存 的。在確保 項(xiàng)目按時按 質(zhì)量完工方面 ，項(xiàng)目公司 除了 36 客觀上要受 合同義務(wù)約束 之外，還會有 額外的商業(yè) 動機(jī)，因?yàn)? 通 常只有項(xiàng)目開始運(yùn)營，項(xiàng)目公司才有可能獲得付費(fèi)。 (三 ) 政 府方對項(xiàng)目建設(shè)的監(jiān)督和介入。 1. 概述。 為了能 夠及時了解項(xiàng)目 建設(shè)情況，確保 項(xiàng)目能夠按時 開始運(yùn) 營并滿足合 同約定的全部 要求，政 府方往往希 望對項(xiàng)目建設(shè) 進(jìn)行 必要的監(jiān)督或介入，并且通常會在 PPP 項(xiàng)目合同中約定一些保障 政府方在建設(shè)期的監(jiān)督和介入權(quán)利的條款。 這種 政府方的監(jiān)督和 介入權(quán)應(yīng)該有多 大，也是項(xiàng)目建 設(shè)條款 的核心問題。 需 要強(qiáng)調(diào)的是 ， PPP 項(xiàng)目與傳 統(tǒng)的建設(shè)采購 項(xiàng)目完 全不同，政 府方的參與 必須有一定 的限度，過 度的干預(yù)不僅 會影 響項(xiàng)目公司 正常的經(jīng)營 管理以及項(xiàng) 目的建設(shè)和投 運(yùn)，而且 還可能 將本已交由 項(xiàng)目公司承擔(dān) 的風(fēng)險和管理 角色又?jǐn)埢? 到政府身上 ， 從而違背 PPP 項(xiàng)目的初衷。 2. 政 府對 項(xiàng)目 建設(shè) 的監(jiān) 督和 介入 權(quán)利 主要 包括 （關(guān) 于政 府 方的監(jiān)督和介入機(jī)制，請見本章第十七節(jié)）： （ 1）定期獲取有關(guān)項(xiàng)目計(jì)劃和進(jìn)度報告及其他相關(guān)資料； （ 2）在不影響項(xiàng)目正常施工的前提下進(jìn)場 檢查和測試； （ 3）對 建設(shè)承 包商 的選 擇進(jìn) 行有限 的監(jiān) 控（ 例如設(shè) 定資 質(zhì) 要求等）； （ 4）在特定情形下，介入項(xiàng)目的建設(shè)工作；等等。 37 第八節(jié) 項(xiàng)目的運(yùn)營 在 PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目的運(yùn)營不僅關(guān)系到公共產(chǎn)品或服務(wù)的供 給效率和質(zhì) 量，而且關(guān) 系到項(xiàng)目公 司的收入， 因此對于政 府方和 項(xiàng)目公司而 言都非常關(guān) 鍵。有關(guān)項(xiàng) 目運(yùn)營的條款 通常包括 開始運(yùn) 營的時間和 條件、運(yùn)營期 間的權(quán)利與義 務(wù)以及政府 方和公 眾對項(xiàng) 目運(yùn)營的監(jiān)督等內(nèi)容。 一、 開始運(yùn)營 (一 ) 概 述。 開始運(yùn)營，是政府方和項(xiàng)目公司均非常關(guān)注的關(guān)鍵時間點(diǎn)。 對政 府方而言，項(xiàng)目 開始運(yùn)營意味著 可以開始提供公 共產(chǎn)品 或服務(wù)，這 對于一些對 時間要求較 高的特殊項(xiàng)目 尤為重要 。例如 奧運(yùn)會場館 如果沒有在預(yù) 定的時間完工 ，可能會造 成極大的影 響 和損失。 對項(xiàng)目公司而言，在多數(shù) PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司通常只有項(xiàng) 目開始運(yùn)營 后才能開始 獲得付費(fèi)。 因此，項(xiàng)目 盡早開始運(yùn) 營，意 味著項(xiàng)目公司可以盡早、盡可能長時間的獲得收入。 基 于 上 述原 因 ， 開始 運(yùn) 營 的時 間 和 條 件 也是 雙 方 的 談判 要 點(diǎn)。 (二 ) 開 始運(yùn)營的條件。 1. 一般條件。 在訂立 PPP 項(xiàng)目合同時，雙方會根據(jù)項(xiàng)目的技術(shù)特點(diǎn)和商業(yè) 特性約定開 始運(yùn)營的條 件，以確定 開始運(yùn)營及 付費(fèi)的時間 點(diǎn)。常 見的條件包括： 38 （ 1 ） 項(xiàng) 目 的 建 設(shè) 已 經(jīng) 基 本 完 工 （ 除 一 些 不 影 響 運(yùn) 營 的 部 分）并且已經(jīng)達(dá)到滿足項(xiàng)目目的的水平； （ 2）已按照合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)劃完成項(xiàng)目試運(yùn)營； （ 3）項(xiàng) 目運(yùn)營 所需 的審 批手 續(xù)已經(jīng) 完成 （包 括項(xiàng) 目相關(guān) 的 備案審批和竣工驗(yàn)收手續(xù)）； （ 4）其 他需要 滿足 項(xiàng)目 開始 運(yùn)營條 件的 測試 和要 求已經(jīng) 完 成或具備。 2. 具體安排。 在一些 PPP 項(xiàng)目中，開始運(yùn)營與建設(shè)完工為同一時間，完工 日即被認(rèn)定 為開始運(yùn)營日 。但在另 一些項(xiàng)目中 ，開始運(yùn)營 之前包 括建設(shè)完工 和試運(yùn)營兩 個階段，只 有在試運(yùn)營 期滿時才被 認(rèn)定為 開始運(yùn)營。 這種包括試運(yùn)營期的安排通常適用以下兩種情形： （ 1）在 項(xiàng)目完 工后 ，技 術(shù)上 需要很 長的 測試 期以 確保性 能 的穩(wěn)定性； （ 2）在 項(xiàng)目開 始運(yùn) 營之 前， 需要進(jìn) 行大 量的 人員 培訓(xùn) 或工 作交接。 (三 ) 因 項(xiàng)目公司原因?qū)е聼o法按期開始運(yùn)營 的后果。 如果項(xiàng) 目公司因自身原 因沒有按照合同 約定的時間和要求 開 始運(yùn)營，將可能承擔(dān)如下后果： 1. 一般的后果：無法按時獲得付費(fèi)、運(yùn)營期縮短。 通常來講，根據(jù) PPP 項(xiàng)目合同的付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制， 如果項(xiàng)目公 司未能按照合 同約定開 始運(yùn)營，其 開始獲得付 費(fèi)的時 39 間也將會延 遲，并且在 項(xiàng)目合作期 限固定、不 分別設(shè)臵建設(shè) 期和 運(yùn)營期 且沒 有正當(dāng)理由 可以展期的 情況下，延 遲開始運(yùn)