【正文】 省院08 年指導(dǎo)意見第二十八條規(guī)定勞動者與用人單位可就加班工資的計(jì)算基數(shù)在不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況下進(jìn)行約定。而我院審委會〔2008〕66 號意見認(rèn)為，省院所稱的雙方對加班工資計(jì)算基數(shù)的約定不僅是指雙方存在明確的書面約定，還包括在實(shí)際工資發(fā)放過程中，以在工資條上簽名或默示的方式進(jìn)行的約定。7勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時(shí)約定的工資中注明“已包含加班工資”、實(shí)行“月薪”制或雖未書面約定實(shí)際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時(shí)間工資和加班工資的，勞動者的時(shí)薪為：時(shí)薪=約定工資247。（8小時(shí)+約定包含在工資中的平時(shí)加班時(shí)間小時(shí)數(shù) l50％+約定包含在工資中的休息日加班時(shí)間小時(shí)數(shù)200％+ 約定包含在工資中的法定節(jié)假日加班時(shí)間小時(shí)數(shù) 300％)。如按上述方法計(jì)算出的勞動者的時(shí)薪低于法定最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則該約定為無效。勞動者的工資應(yīng)以最低工資標(biāo)準(zhǔn)為基本工資，超過法定工作時(shí)間為加班時(shí)間，加班工資以最低工資標(biāo)準(zhǔn)按法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。我院06年座談會紀(jì)要第二十二條規(guī)定約定加班工資時(shí)間每月超過36 小時(shí)部分應(yīng)按基本時(shí)薪以法定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算加班工資，但省院08 年指導(dǎo)意見第二十七條并沒有規(guī)定包月制工資僅能包括36小時(shí)的加班時(shí)間，故在計(jì)算包月制工資時(shí)取消了最多僅能包括36小時(shí)加班工資的限制。只要按照雙方約定的工作時(shí)間和法定加班倍數(shù)，包月工資制下時(shí)薪標(biāo)準(zhǔn)不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則可認(rèn)定用人單位己足額支付了加班工資。7如勞動者與用人單位約定業(yè)務(wù)提成在貨款收回后才支付的，該約定應(yīng)認(rèn)定為有效。員工請求業(yè)務(wù)提成，須在約定條件成就才能得到支持。如勞動者離職的，業(yè)務(wù)提成支付周期在一個月內(nèi)的，用人單位應(yīng)立即支付；業(yè)務(wù)提成約定在貨款收回后才支付的，則用人單位可在條件成就后支付。7用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，用人單位應(yīng)自用工之日起滿一個月的次日起支付兩倍工資至雙方簽訂勞動合同前一日時(shí)止。但用人單位有足夠證據(jù)證明未簽訂勞動合同的原因完全在勞動者，其自身無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。勞動合同期滿，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，參照前款處理。該條第一款是根據(jù)省院08年指導(dǎo)意見第二十一條第二款和《勞動合同法實(shí)施條例》第六條第一款制訂的。但上述兩款條文均僅指用人單位從用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的情況。對于雙方勞動合同期滿后勞動者繼續(xù)在原單位工作，而用人單位未與其簽訂勞動合同的情況未有涉及。我院與市勞動爭議仲裁院2007年2月27日座談會討論認(rèn)為，勞動合同期滿后未續(xù)簽勞動合同時(shí)的責(zé)任應(yīng)與第一款規(guī)定的責(zé)任的承擔(dān)一致，故制定第二款予以明確。7雙方約定實(shí)行計(jì)件工資制，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法查明正常工作時(shí)間工作定額的，根據(jù)勞動者的工資、工作時(shí)間和法定加班倍數(shù)折算出的時(shí)薪不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則可認(rèn)定用人單位支付的工資中已包含了加班工資?！秳趧臃ā泛汀稄V東省員工工資支付條例》均規(guī)定實(shí)行計(jì)件工資制的用人單位應(yīng)科學(xué)合理的確定勞動定額。但實(shí)際操作中，有的用人單位因生產(chǎn)產(chǎn)品變化大等原因，沒有確定工作定額，此時(shí)按計(jì)件工資方法無法計(jì)算加班工資。所以只能折算成標(biāo)準(zhǔn)工資制，根據(jù)勞動者的工資、工作時(shí)間和法定加班倍數(shù)計(jì)算用人單位發(fā)放的時(shí)薪有無低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。九、解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題7用人單位在《勞動合同法》實(shí)施以前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)?！秳趧雍贤ā穼?shí)施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項(xiàng)時(shí)，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或重大事項(xiàng)的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。7《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的“平等協(xié)商確定”主要是指程序上的要求，如果平等協(xié)商無法達(dá)成一致，最后決定權(quán)在用人單位。如該規(guī)章制度違反法律法規(guī)的規(guī)定，給勞動者造成損害的，勞動者可依據(jù)《勞動合同法》第八十條尋求救濟(jì)。80、勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位不得以特別約定排除或限制勞動者的解除權(quán)。但由于勞動者未提前三十日通知解除勞動合同而給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)賠償?！秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定勞動者提前三十日通知可解除勞動合同，但對于勞動者未提前三十日通知所產(chǎn)生的法律后果并未規(guī)定。審判長會議討論認(rèn)為，該條規(guī)定的勞動者法定的辭職權(quán)，其未提前三十日通知用人單位，其解除勞動合同的行為亦應(yīng)有效，但如造成用人單位損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。8用人單位違法解除或終止勞動合同，應(yīng)依照《勞動合同法》第八十七條及《勞動合同法實(shí)施條例》第二十五條的規(guī)定支付賠償金。但勞動者同時(shí)以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。8用人單位在勞動合同期滿前，通知勞動者不要上班，但正常發(fā)放勞動者工資至勞動合同期滿，視為用人單位提前通知勞動者合同期滿后終止雙方的勞動合同，應(yīng)當(dāng)允許。8勞動者在仲裁要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，在訴訟時(shí)變更為要求繼續(xù)履行勞動合同，或者在仲裁時(shí)要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，在訴訟時(shí)變更為要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不應(yīng)準(zhǔn)許。8自用工之日起一個月內(nèi)，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項(xiàng)協(xié)商不一致，用人單位提出終止勞動關(guān)系的，無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動報(bào)酬。用工之日起超過一個月不滿一年，用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位提出終止勞動關(guān)系，須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。自用工之日起滿一年，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的，參照上述規(guī)定處理。第一至三款是根據(jù)省院08 年指導(dǎo)意見和《勞動合同法實(shí)施條例》的規(guī)定，根據(jù)雙方未簽訂勞動合同的期間分為三種情況，規(guī)定了不同的法律后果。第四款是規(guī)定在雙方勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在原單位工作，而雙方未簽訂勞動合同時(shí)法律后果應(yīng)與用工之日起未簽訂勞動合同的法律后果一致。8用人單位在深圳市行政區(qū)域內(nèi)搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金沒有法律依據(jù)，不予支持。用人單位由深圳市行政區(qū)域內(nèi)向深圳市行政區(qū)域外搬遷的，可以依據(jù)《勞動合同法》第四十條第一款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，對勞動者要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請求，予以支持。8用人單位經(jīng)營者棄廠逃逸、下落不明、停止生產(chǎn)導(dǎo)致勞動合同不能履行的，除符合《勞動合同法》第四十四條第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定的情形外，勞動者提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金請求的，不予支持。因《勞動合同法》第四十六條第（六）項(xiàng)規(guī)定，用人單位被依法宣告破產(chǎn)以及被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者決定提前解散的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而用人單位棄廠逃逸、下落不明、停止生產(chǎn)的，可能存在上述規(guī)定的情形，故在我院06 年座談紀(jì)要第六條的基礎(chǔ)上增加了除外規(guī)定。8勞動者依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條或《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞動合同條例》第二十五條第(三)、(四)項(xiàng)、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞務(wù)工條例》第二十二條第(二)、(三)、(四)項(xiàng)規(guī)定解除勞動合同時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但勞動者同時(shí)要求依《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第十條規(guī)定請求50％額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。用人單位實(shí)際存在前款情形(如拖欠、克扣勞動者工資等)，但勞動者系以“待遇低、壓力大；家中有事；身體不適”等原因?yàn)橛商岢鲛o職，后又以用人單位存在前款情形迫使其辭職為由而要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款的規(guī)定提出解除勞動合同的，應(yīng)事先告知用人單位。勞動者未事先告知，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但用人單位仍須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。該條第一、二款是我院06 年座談紀(jì)要第七條的規(guī)定。第三款是根據(jù)關(guān)于勞動者提出被迫解除勞動合同是否應(yīng)事先告知用人單位的規(guī)定。我院原先的操作是勞動者并不需要事先告知用人單位，只需以此為由提出勞動仲裁即可。但《勞動合同法》第三十八條第二款規(guī)定在用人單位存在暴力、威脅等行為時(shí)，勞動者可以立即解除勞動合同，而不需事先告知用人單位。由此可以推斷勞動者在用人單位在用人單位存在該條第一款規(guī)定的情形下提出解除勞動合同的，應(yīng)事先告知用人單位。對于勞動者未事先告知的法律后果，討論時(shí)有兩種意見，一種是認(rèn)為未事先告知給用人單位造成損失的，由勞動者承擔(dān)。另一種是認(rèn)為未事先告知不構(gòu)成被迫解除勞動合同，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。經(jīng)審判長會議討論多數(shù)意見認(rèn)為，勞動者被迫解除勞動合同一般是在用人單位存在違法行為時(shí)才提出的，用人單位行為的違法性大于勞動者未事先告知的不當(dāng)性，故勞動者未事先告知用人單位解除勞動合同，不應(yīng)附加太大的責(zé)任后果。因而采納第一種意見，即在用人單位有證據(jù)證明勞動者未事先告知而離職給其造成損失時(shí)，由勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任，而此時(shí)用人單位依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任并不因勞動者未事先告知而免除。8雙方約定解除勞動合同后，由用人單位支付給勞動者的補(bǔ)償金或違約金標(biāo)準(zhǔn)與法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)不同的，均應(yīng)認(rèn)定無效。討論時(shí)有兩種意見，一種意見則認(rèn)為，雙方約定標(biāo)準(zhǔn)高于法定標(biāo)準(zhǔn)的有效，低于的無效；另一種意見認(rèn)為只要與法定標(biāo)準(zhǔn)不同均無效。我院審委會討論相關(guān)案件時(shí)認(rèn)為，雙方關(guān)于解除勞動合同后由用人單位支付勞動者補(bǔ)償金或違約金的約定從性質(zhì)上講即為《勞動合同法》規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，其標(biāo)準(zhǔn)必須按照法定標(biāo)準(zhǔn)確定。故雙方約定標(biāo)準(zhǔn)與法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)不同的，均應(yīng)認(rèn)定無效。8對于用人單位與勞動者之間在勞動合同中約定，每一合同履行期滿由用人單位予以發(fā)放“解約補(bǔ)償金”，或用人單位在合同期滿終止發(fā)放補(bǔ)償金，后雙方依然延續(xù)勞動關(guān)系的，在用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，應(yīng)以其連續(xù)工作年限計(jì)發(fā)，但已領(lǐng)取的上述款項(xiàng)應(yīng)予以扣除。90、勞動者在履行勞動合同過程中造成用人單位損失，用人單位在解除勞動合同時(shí)要求勞動者一次性賠償?shù)?，?yīng)予支持，但賠償數(shù)額由人民法院根據(jù)勞動者的過錯程度、造成損失的大小等具體情況酌情進(jìn)行確定。9用人單位在合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除與勞動者的勞動合同，屬違法解除行為。9用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營，雙方勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。雙方勞動合同因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營而終止應(yīng)屬于《勞動合同法》第四十四條第一款第六項(xiàng)規(guī)定的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他勞動合同終止情形，但該情形并不符合《勞動合同法》第四十六條規(guī)定的用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的條件。故在此情況下，雙方勞動合同終止，但用人單位無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。9用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應(yīng)連續(xù)計(jì)算。勞動者因上述事由要求解除勞動合同并由用人單位(投資人)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。9用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動者應(yīng)當(dāng)依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個月內(nèi)按規(guī)定繳納的，勞動者有權(quán)提出解除勞動合同，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付年限應(yīng)從2008年1月1日起計(jì)算。在《勞動合同法》實(shí)施前，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)并不是勞動者可以提出解除勞動合同的法定理由?！秳趧雍贤ā返谌藯l將此事項(xiàng)作為勞動者可依法解除勞動合同的法定理由之一。因此，勞動者以用人單位在《勞動合同法》實(shí)施前未為其繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)為由提出解除勞動合同的，不應(yīng)支持。對于在《勞動合同法》實(shí)施后用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，省院08 年指導(dǎo)意見與《特區(qū)勞動關(guān)系促進(jìn)條例》的有關(guān)規(guī)定存在一定的沖突。因社會保險(xiǎn)費(fèi)的繳納標(biāo)準(zhǔn)與勞動者每月工資數(shù)額相掛鉤，其繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)亦隨著勞動者工資數(shù)額每月發(fā)生變化，無法統(tǒng)一確定，而用人單位是否足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)還涉及社會保險(xiǎn)行政部門的審查問題。因此，省院08 年指導(dǎo)意見從方便審判操作考慮，將未按規(guī)定的險(xiǎn)種建立社會保險(xiǎn)關(guān)系與己建立社會保險(xiǎn)關(guān)系，但未足額繳納或欠繳社會保險(xiǎn)費(fèi)的情況進(jìn)行了區(qū)分，對前者賦予勞動者解除勞動合同的權(quán)利，而對于因后者提出解除勞動合同則不予支持。但《特區(qū)勞動關(guān)系促進(jìn)條例》則將兩種情況統(tǒng)一處理，對于用人單位未在勞動者要求之日一個月內(nèi)按規(guī)定繳納的，勞動者均有權(quán)提出解除勞動合同。但《特區(qū)勞動關(guān)系促進(jìn)條例》又僅適用于經(jīng)濟(jì)特區(qū)內(nèi)，對于龍崗、寶安兩區(qū)并不適用。在討論過程中，統(tǒng)一的意見是認(rèn)為為防止出現(xiàn)一市兩法現(xiàn)象，保證全市審判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，特區(qū)內(nèi)外應(yīng)統(tǒng)一適用同一規(guī)定。但對于應(yīng)適用哪項(xiàng)規(guī)定存在意見分歧，后認(rèn)為《特區(qū)勞動關(guān)系促進(jìn)條例》的理解更接近于《勞動合同法》的真實(shí)含義，也更能反映立法者的真實(shí)立法意圖，故決定統(tǒng)一適用《特區(qū)勞動關(guān)系促進(jìn)條例》。9勞動者以用人單位在《勞動合同法》實(shí)施前未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，除符合最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。《勞動合同法》實(shí)施后，勞動者以用人單位未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)予支持。勞動者請求的加班工資差額包含《勞動合同法》實(shí)施前和實(shí)施后的時(shí)間，在是否支持勞動者請求的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題上，分段采取不同的標(biāo)準(zhǔn)和處理原則。在《 勞動合同法》 實(shí)施前，我院原本的做法是勞動報(bào)酬中的工資和加班工資不做區(qū)分，只要用人單位存在未足額支付勞動報(bào)酬的行為，無論是工資還是加班工資，也無論其數(shù)額大小，時(shí)間長短，勞動者均有權(quán)立即提出解除勞動合同。但《勞動合同法》出臺后，我們意識到最高法院司法解釋的有關(guān)規(guī)定與《勞動合同法》的有關(guān)條文在用詞上存在差別，最高法院司法解釋將加班工資與工資進(jìn)行了區(qū)分，對因拖欠加