【正文】 社會的新生法律主體的類型，要根據(jù)法律明確的規(guī)定予以確認(rèn)，如法律規(guī)定有獨立財產(chǎn)，獨立辦公地點，可以獨立承擔(dān)民事責(zé)任的可以做為被處罰主體，就是大家在行政處罰的時候一定要在這方面有個認(rèn)識。幾年前有這樣一個案件，某單位對某一個違法行為人進(jìn)行行政處罰時，把被處罰人的名字寫的與本人的身份證件上的名字不一致，這個案件后來到法院申請強制執(zhí)行的時候沒有被立案，一字之差造成很嚴(yán)重的后果，還有的單位對無證經(jīng)營的就是沒辦理工商執(zhí)照的處罰，處罰決定書下給其所開的字號，XXX店，而不是個人，這都是錯誤的。所以在行政處罰的時候首先要明確被處罰主體的性名，這就要求我們進(jìn)行行政處罰的時候要提取當(dāng)事人的身份證明，以免出現(xiàn)上述類似錯誤。（三）證據(jù)的采信一起行政處罰案件一定要違法事實清楚才能定性，然后決定行政處罰，而事實清楚的表現(xiàn)形式就是證據(jù)確鑿，證據(jù)確實充分，證據(jù)形式符合法律規(guī)定。證據(jù)采信我們要把握好三個方面，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，合法性和真實性講一個案件，某地規(guī)劃部門對一起違法建筑做調(diào)查，建房人說所建房屋用的土地是其哥哥的，也就是土地使用證上寫的是哥哥的名字，因其哥哥外出房屋歸他使用，他因沒有地方放雜物，經(jīng)哥哥允許出資建了棚子，當(dāng)?shù)匾?guī)劃部門只根據(jù)弟弟的一分調(diào)查詢問筆錄對其哥哥進(jìn)行了行政處罰。這起案件中，證據(jù)和處罰主體之間沒有關(guān)聯(lián)性。有的單位處罰只憑一份沒有當(dāng)事人簽字確認(rèn)的現(xiàn)場檢查筆錄做出行政處罰決定，證據(jù)不足。有的單位原則性的東西調(diào)查清楚，但一些違法情節(jié)調(diào)查不清，如違法所得計算不清，計算無依據(jù)。違反法定程序收集的證據(jù)，以偷拍、偷錄、竊聽、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料都不能做為證據(jù)作用。行政處罰過程中我們最常用的證據(jù)是調(diào)查詢問筆錄，一份完整的詢問筆錄要有2名以上執(zhí)法人員調(diào)查詢問，調(diào)查詢問人分別是調(diào)查詢問筆錄上簽字，而代簽不能證明是2人以上，被處罰人要逐頁簽字，否則沒簽字的那頁不能做為證據(jù)使用，現(xiàn)實工作中這種情況也較多存在，多頁詢問筆錄，只在最后一頁上簽字確認(rèn)，那么前幾頁沒有經(jīng)過當(dāng)事簽字確認(rèn)的詢問筆錄是沒有證據(jù)效力的，不能做為證據(jù)使用。調(diào)查詢問筆錄包括案由，詢問機關(guān)名稱，詢問人，記錄人的姓名，被詢問人的基本情況，詢問地點，始末時間，行政執(zhí)法人員表明身份和亮明執(zhí)法證件的記錄，及詢問內(nèi)容（詢問筆錄要把違法的時間，地點，行為，行為人，情節(jié)及后果要詢問清楚），某單位在做詢問筆錄時所問的都是關(guān)于A性質(zhì)違法行為的事，處罰的時候卻是B性質(zhì)，就是所問非所答。還有的單位多個調(diào)查詢問筆錄之間的時間存在予盾，同一個執(zhí)法人員在同一時間不同地點對不同的人進(jìn)行詢問，證據(jù)無效。證據(jù)的形式一定要符合法律規(guī)定，一份完整的證據(jù)要有提供人簽字蓋章，注明日期，要有提取人簽字，否則不能做為證據(jù)使用。對法人身份的處罰對象取證的時候，要有單位蓋章，除了調(diào)查詢問筆錄，其它證據(jù)都要有章，部分證據(jù)只有簽字，沒有蓋章是沒有法律效力的，如授權(quán)委托書。二、程序程序適用分簡易程序和一般程序，適用簡易程序的條件：一是違法事實確鑿并有法定依據(jù)，二是處罰種類和幅度分別是對公民處以50元以下，對法人或其他組織處以1000元以下的罰款或者警告的。簡易程序也要二人以上執(zhí)法。其它案件適用一般程序，在適用程序的時候，個體工商戶是視為公民個人，對個體工商戶處50元以下用簡易程序，處1000元要用一般程序，在這里給大家講一個常識，以上，以內(nèi)，屆滿包括本數(shù)，不滿，以外不包括本數(shù)，以日，月，年計算的開始的當(dāng)天不天不算入，從下一天開始計算。程序的重要性今天在這里因為時間關(guān)系就不多講了，程序問題最簡單最直接的重要性，是程序違法會導(dǎo)致處罰案件被撤銷，重做。在這里主要給大家講一下行政處罰執(zhí)法過程中常出現(xiàn)的違反程序規(guī)定的情形。（一）程序倒置，如，決定書在調(diào)查筆錄之前，也就是調(diào)查過程沒有結(jié)束，處罰決定就已經(jīng)下了，行政處罰法規(guī)定調(diào)查終結(jié)，根據(jù)不同情況做出決定。罰款票據(jù)的時間在處罰決定書之前，就是還沒下行政處罰決定書就已經(jīng)收取罰款了。法制機構(gòu)的審核意見、領(lǐng)導(dǎo)審批意見是結(jié)案后事后補簽的，程序倒置。（二）聽證告知、行政處罰事先告知和處罰決定書之間沒有給予足夠的法定時限，剝奪了處罰對象的聽證權(quán)、陳述申辯權(quán)，行政處罰事先告知除了部門法，法律沒有明文規(guī)定給予幾天的陳述申辯時間，所以行政處罰告知書和行政處罰決定之間給幾天時間都可以，但在實際工作中往往是上面寫的很清楚給三天時間，當(dāng)事人也沒有放棄陳述申辯的意思表示沒有給夠時間就予以處罰了，這是不妥當(dāng)?shù)?，如果給不夠明文告知的時限規(guī)定，那么讓當(dāng)事人寫一個放棄陳述申辯的文書，形式不限。聽證告知法律明文規(guī)定要給夠三天時間，這是法定時間不能剝奪也不能放棄，必須給夠，且從當(dāng)事人收到文書的次日起算，足三天，如一號當(dāng)事人收到，那么從二號算起，二、三、四，最早五號才能下處罰決定。（三）沒有明確告知復(fù)議和訴訟機關(guān)，或者告知的時間有誤，訴訟和復(fù)議的機關(guān)和時間各部門法之間規(guī)定的有不一樣的，《行政處罰法》是60天之內(nèi)提起行政復(fù)議，三個月內(nèi)提起行政訴訟，這是各執(zhí)法單位都應(yīng)該給當(dāng)事人的權(quán)利。所以在告知訴權(quán)的時候一定要嚴(yán)格按照法律規(guī)定的明確告知，如果法律規(guī)定有不一致時候遵循大法。否則這個案子一定是錯案，予以撤銷。或者沒有明確告知復(fù)議和訴訟的機關(guān)是哪一個，錯列，漏列，這在法律上都被視為程序嚴(yán)重違法，屬于被撤銷的情形。而有些單位往往用制式文書，統(tǒng)一訴權(quán)告知事項，不和所適用的法律條文對照，導(dǎo)致錯誤告知，這個問題要注意。尤其是現(xiàn)在，各單位所適用的法律類型較多，這個問題要引起重視。（四）應(yīng)當(dāng)適用聽證程序的案件沒有下發(fā)聽證告知書，適用聽證程序的條件：主要有兩類，一是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者營業(yè)執(zhí)照；二是較大數(shù)額的罰款。（五）審批表內(nèi)容填寫不全，沒有依據(jù)，沒有處罰內(nèi)容。有的需要審批的事項沒有經(jīng)過審批，如先行登記保存沒有經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)審批，卷內(nèi)沒有審批文書，領(lǐng)導(dǎo)簽字，法律明文規(guī)定先行登記保存的必須在期限內(nèi)做出處理決定，有的單位沒有在時限內(nèi)處理，有的單位甚至對先行登記的物品沒有處理情況的說明，收了，但不知處理結(jié)果，還了要有當(dāng)事人簽收單，沒收了要有沒收的票據(jù)。罰沒票據(jù)上沒有章，沒有日期。有的單位的部門法應(yīng)當(dāng)履行的程序沒有履行，如鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，當(dāng)事人有重新申請鑒定的權(quán)力，但沒有履行告知義務(wù)就做出行政處罰決定，剝奪當(dāng)事人的權(quán)力，程序嚴(yán)重違法。還有后補卷宗的問題，執(zhí)法過程中沒有邊辦案，邊做相應(yīng)的法律文書，而是只有一張罰款票據(jù)是真實的，其它的全是事后編的做出來，后補的東西不可能天衣無縫，往往是漏洞百出。（六）送達(dá)的問題單獨講一下，法律上的時間都是從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道時起算，就是從當(dāng)事人收到法律文書之日起算，送達(dá)回證是一個非常重要的法律文書。行政法律文書送達(dá)的方式（1）、直接送達(dá)；（2）、留置送達(dá)。要有兩個以上見證人見證；（3）、委托送達(dá)；（4）、郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)要有被送達(dá)人本人簽字的掛號回執(zhí)。；（5）、轉(zhuǎn)交送達(dá)；（6）、公告送達(dá)。60天公告?，F(xiàn)在常出現(xiàn)的問題和錯誤是：送達(dá)回證上填寫的項目和內(nèi)容不全，如送達(dá)的是哪一個文書，一定要特指；收件人是誰，收件人不是本人和本人是什么關(guān)系，備注里標(biāo)明；還有最重要的是送達(dá)時間，一定要清楚明確，并由收件人本人填寫。送達(dá)回證上面的部分項目如，送達(dá)人，受送達(dá)人，送達(dá)時間不要機打，要本人填寫，才有證據(jù)效力。三、法律依據(jù)（一）行政處罰適用的法律必須是現(xiàn)行有效的，行政處罰的設(shè)定：象市政府這一級的行政機關(guān)只能制定規(guī)范性文件，是沒有權(quán)力設(shè)定行政處罰的，只能執(zhí)行上級出臺的法律規(guī)定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。國務(wù)院部，委員會擁有同樣的權(quán)力，這一級出臺的文件叫做規(guī)章。地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。如山西省人大及其常委會出臺的文件叫地方性法規(guī)。行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。國務(wù)院出臺的文件叫行政法規(guī)。全國人大及其常委會出臺的叫法律，可以設(shè)定各種行政處罰。（二）法律適用原則： 適用原則：上位法的效力高于下位法的效力。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)有效。同位法中特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。特別法是與一般法不同的，適用于特定時間、特定空間或特定主體的法律規(guī)范。同一機關(guān)制定的法不得相互抵觸，只有在此前提下，才能允許特別法與一般法的不一致。同位法中新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。不溯及既往原則，這是現(xiàn)代法治很重要的原則，體現(xiàn)了法律的公正、文明。這個原則還有一個附加原則，即為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。例如，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定實行“從舊兼從輕”原則，即新法生效前的行為原則上適用舊法，但按新規(guī)定處刑較輕的，則適用新法。（三）法律適用過程中常出現(xiàn)的問題：適用法律不正確。某地物價局案例，某地物價局2016根據(jù)上級局關(guān)于某商品定價的規(guī)定對某人做出行政處罰，但是根據(jù)2014年出臺的各省的定價目錄，這類商品的定價權(quán)已經(jīng)由同級人民政府定價了，但同級人民政府并沒有對此商品定價，沒有出臺文件規(guī)定，物價局適用法律有誤。某地勞動局案件，某企業(yè)單位舉行運動會，張某受傷，根據(jù)省勞動廳的文件規(guī)定是不予認(rèn)定工傷的，但根據(jù)國務(wù)院法制辦的解釋，是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷的，兩個解釋均出自于工傷保險條例，工傷保險條例是國務(wù)院制定出臺的，那么國務(wù)院法制辦的解釋應(yīng)當(dāng)是有權(quán)解釋，且時間在后，勞動局根據(jù)省勞動廳的解釋不予認(rèn)定工傷是錯誤的。適用法條不正確，條款項目分不清，表述錯誤，導(dǎo)致適用法律有誤。單獨成段的是款，款下面是項，項下面是目，有的法條分好幾款，有的款下面有項，有目，表述的時候是第某條第某款第某項某目。法條適用不準(zhǔn)確，如法律規(guī)定責(zé)令限期改正，逾期不改正的處以罰款。有的是責(zé)令限期改正，可以并處罰款。有的是責(zé)令限期改正，并處罰款，可以并處和并處法律意義是不一樣，可以并處是可罰可不罰，并處是必須罰款。有的是給予警告，并處罰款，一些單位沒有警告，直接罰款。有的是責(zé)令改正，處以罰款，沒收非法所得，只罰款，沒沒收。這些都是適用法律不正確。最常出現(xiàn)的問題是給改正期限沒給夠就下處罰決定書了。甚至有的單位法律適用名稱不正確，丟字漏字。定性不準(zhǔn)，明明是盜竊卻定性為侵占，明明是侵占卻定性為詐騙，都是錯誤的，在適用法律時要吃透法律，定性要準(zhǔn)。四、處罰要適當(dāng)法律規(guī)定的罰款是有上限和下限規(guī)定的，如1000—10000，選擇較重的行政處罰和較輕的行政處罰，涉及自由裁量。處罰要根據(jù)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程序相當(dāng)。簡言之就是罰過相當(dāng)。為了約束自由裁量權(quán)的濫用，近幾年上級各個單位都出臺了本單位的自由裁量權(quán)基準(zhǔn)，下級單位比照適用即可，但是在適用過程中還是要求執(zhí)法人員要本著公平公正的態(tài)度予以適用，嚴(yán)格適用，此外，《行政處罰法》第二十七條規(guī)定了幾種應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰的情形，如（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。對違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。行政處罰法的原則是堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人和其它組織自學(xué)守法。大家在執(zhí)法的過程中記住一個總的原則，就是一定按法律規(guī)定辦事，執(zhí)法文書是為法律規(guī)定服務(wù)的，是執(zhí)行法律過程的記錄，執(zhí)法的時候要把所適用的法律吃透，記錄要準(zhǔn)確，嚴(yán)謹(jǐn)，全面，這樣才會成為一名合格的執(zhí)法者，做出正確的處罰決定，合格的執(zhí)法卷宗。