【正文】 了舉證任務的分配，公民有權不自證其罪，法律沒有正當理由將國家權力轉移到公民身上。如果在刑事訴訟中存在舉證責任倒置的話，那么就是國家權力的錯位。在世界各地的刑事立法中，將舉證責任分配到被告人身上的情形的確少見。香港《防止賄賂條例》第十條“擁有無法解釋之財產(chǎn)罪”中有類似的規(guī)定?！敖忉尅迸c“說明”法意相近，都是將舉證責任分配到被告人身上。我國有學者將刑事舉證責任倒置定義為：是指對司法機關的指控，行為人認為這一指控不能成立的，有提出反駁主張的義務并承擔舉證責任。①如前所述，舉證責任和法律后果的承擔是前因后果的關系。實際上，舉證責任與承擔法律后果是舉證責任倒置的重要特性，是“誰主張，誰舉證”的例外和補充。在巨額財產(chǎn)來源不明罪的司法實踐中,公訴機關和被告人都負有證明責任。公訴機關的證明責任是：證明被告人的家庭財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入；證明被告人“說明”的合法財產(chǎn)來源是不真實的。前者是整個訴訟的基礎。如果沒有 10 明顯超過合法收入這一基本事實，就無從立案、偵查、起訴，以后的訴訟程序也將不得進行。后者是前者證明的再證明。而被告人的證明責任是說明其財產(chǎn)來源的合法性。這里需要注意的是對“說明”的理解。“說明”與“證明”是存在區(qū)別的，“說明”不等同于“證明”，但“說明”又含有“證明”意思?！白C明”的法律含意是明確的，即運用證據(jù)查明案件真相的訴訟活動。如果要將“說明”看成是一個標準的法律用語，可以理解為，被告人提供準確可查證的財產(chǎn)來源線索即為“說明”。之所以將被告人的證明標準降低，這是因為：一是被告人（犯罪嫌疑人）被羈押或者被限制人身自由，只能提供線索而不能提供相應證據(jù)（環(huán)境不能）。二是被告人（犯罪嫌疑人）取證能力所限制，只能提供線索，而不能提供相關證據(jù)（能力不能）。三是沒有相關的法律、法規(guī)要求被告人（犯罪嫌疑人）在案發(fā)前必須保存以期證明自己收入合法的相關證據(jù)，否則將承擔證明不能的法律后果（規(guī)范不能）。其次，被告人“不能說明”。“不能說明”包括：（1）行為人拒不說明財產(chǎn)來源；（2）行為人無法說明財產(chǎn)的具體來源；（3）行為人所說的財產(chǎn)來源經(jīng)司法機關查證并不屬實：（4）行為人所說的財產(chǎn)來源因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性。②而實踐中，被告人說明真實財產(chǎn)來源線索而不能查證的情形也是存在的。公民收入的多樣性決定了家庭財產(chǎn)構成的復雜性，不是所有國家工作人員都有保全財產(chǎn)合法收入證據(jù)的意識和行為，相反，大多數(shù)國家工作人員沒有這樣的意識和行為。試想，現(xiàn)實生活中有多少人長年不懈地記流水賬并保留相關證據(jù)呢？除非法律做出了命令性規(guī)定，行為人的不作為才應對此承擔法律責任。遺憾的是我國沒有這樣的法律規(guī)定。公務員財產(chǎn)申報制度并沒有對不作為和不當作為的行為所要承擔的刑事責任做出規(guī)定。再者，時間的流逝，可以讓許多記憶喪失，也可以使好些證據(jù)損毀。偵查機關主觀能動性發(fā)揮的好壞，辦案人員的敬業(yè)精神、工作技巧和方法以及認知水平等因素都可能使本可查證的“說明”成為不能查證。由此可見被告人并不負有完全的舉證責任,也并非是完全的舉證責任倒置。二、巨額財產(chǎn)來源不明罪的舉證期間與“說明”時限。舉證，是指國家公訴人、自訴人和被告人在庭審中出示證據(jù)證明自己主張的訴訟行為，是證明的組成部分。舉證的基礎是持有證據(jù)。持有證據(jù)的途徑，公訴案件只能是偵查獲取，自訴人和被告人證據(jù)的取得可以是自有證據(jù)和調(diào)查所取證據(jù)。刑事訴訟活動的過程可以分為偵查取證、審查起訴和審判三個階段。公訴和自訴案件的舉證行為只能發(fā)生在庭審中，因而舉證期間是明確的，即一審、二審、再審期間。由于在巨額財產(chǎn)來源不明罪中規(guī)定了被告人有責任“說明”財產(chǎn)來源合法，那么犯罪嫌疑人（被告人）在被偵查、被審查起訴和被審判期間的“說明”行為與舉證行為重疊。在被偵查、被審查起訴期間的“說明”可視為舉證，說服的對象是檢察機關。在審判期間的“說明”即為舉證，說服的對象是審判機關。因而在巨額財產(chǎn)來源不明罪中犯罪嫌疑人（被告人）的舉證行為可以發(fā)生在刑事訴訟的任何階段。刑事立法沒有對“說明”時限做出規(guī)定，犯罪嫌疑人（被告人）將不受舉證時限的限制。隨之而來的問題是，法律對被告人惡意行使訴訟權利的行為無法制約。被告人惡意使用訴訟權利的行為主要表現(xiàn)是，在被偵查、被審查起訴階段拒不“說明”，故意留在審判階段“說明”。被告人這樣做，有多重目的、最普遍的是向檢察機關“發(fā)難”，制造偵查障礙、發(fā)泄不滿，具有實際訴訟意義的是想借此減輕罪責。筆者曾辦理過一起受賄、巨額財產(chǎn)來源不明罪案，被告人吳某在被偵查和審查起訴階段就公然聲稱只在庭審中“說明”合法財產(chǎn)來源，這不僅給偵查、起訴設置了障礙，也讓被告人的“說明”具有針對性。被告人在沒有收到起訴書之前，對擬將被指控的巨額財產(chǎn)來源不明的具體數(shù)額是不清楚的，“說明”如果超過了檢察機關所掌握的情況豈不是自投羅網(wǎng)？如前所述，對被告人的“說明”公訴機關負有查明真?zhèn)蔚呢熑巍Ｔ谄鹪V之前對被告人“說明”的查證是訴訟程序正常的進程，將本應在此階段解決的問題，人為地故意拖延至審判階段，由于人民法院只有調(diào)查核實權而沒有偵查權，對 11 “說明”無力查證。審判機關只能建議公訴機關補充偵查，從而中斷審判進程。更有甚者，被告人將“說明”選擇在庭審中，并且可以多次“說明”，庭審能否正常進行將受制于被告人。同理，被告人還可以將“說明”行為在二審中進行。由于法律上沒有“說明”時限的規(guī)定，對被告人這種惡意訴訟行為無可奈何，這不能不說是立法的缺陷。因此，建議立法或在司法解釋中明確規(guī)定“說明”的時限。時限設置即要保證給行為人以充分的時間，又要保障訴訟的正常進行?！氨桓嫒苏f明的行為只能在審查起訴之前完成，否則，視為不能說明而承擔相應的法律責任?！边@樣的規(guī)定能滿足這兩方面的要求。這種硬性規(guī)定并非剝奪和限制被告人的訴訟權利，而是對其負有的舉證責任的規(guī)范。對貪污受賄罪等這樣一些特殊主體在刑事實體上和訴訟程序上做出適當苛刻的立法規(guī)定，合乎廉政建設的需要。公民選擇了國家工人員作為自已的職業(yè)，這一職業(yè)有著高于普通公民的政治、經(jīng)濟待遇，由此而承擔較高的職業(yè)責任和刑事規(guī)范責任并無不妥。正如公民選擇了軍人職業(yè)一樣，其行為不但要受刑法一般規(guī)定的制約，同時還要受“軍人違反職責罪”的制約。三、財產(chǎn)來源合法性的界定。巨額財產(chǎn)來源不明罪可以歸入持有型犯罪類，有人認為刑法是對“不能說明”行為的處罰，我認為“責令說明”是程序規(guī)定，是舉證責任的分配。實體法中做出程序規(guī)定雖不常見,但不是絕無僅有。持有的對象是非法財產(chǎn)。如果被告人不能說明、公訴機關又不能證明被告人所持有的財產(chǎn)為合法財產(chǎn)，則推定被告人入罪。從刑法規(guī)定的，如非法持有毒品罪、非法持有槍支、彈藥罪、非法持有國家絕密文件罪等罪名中，可以看出，持有性犯罪的本質(zhì)特征是持有行為的非法性。這幾類持有型犯罪的持有對象要么不是流通物，要么是限制流通物。而巨額財產(chǎn)來源不明罪持有對象是一般流通物。通常情況下，持有財產(chǎn)的行為，無論該財產(chǎn)的來源如何都不構成犯罪。該罪將持有非法財產(chǎn)的行為規(guī)定為犯罪，是刑事立法的特例。顯而易見，對“非法財產(chǎn)”的界定是正確適用該法條的前提之一，也是司法實踐的難點。我認為“非法財產(chǎn)”是指職務犯罪所得財產(chǎn)。刑法的表述是“來源合法”，其實質(zhì)是所持有的財產(chǎn)是否合法。從哲學角度看，合法與非法是一對矛盾，相互排斥，不能包容，非此即彼。即行為人所持有的財產(chǎn)只有合法與非法之分。但這樣地理解過于機械、簡單。這里的“法”是泛指法律，還是僅指刑法；是僅限法律還是包括法規(guī)；是否還包括黨紀政紀等規(guī)章制度？在現(xiàn)生活中，國家工作人員的“灰色收入”是存在的。比如，違反黨紀政紀炒股、經(jīng)商辦企業(yè)、入股分紅、收受集體收受的禮金、地下博采收入、違反財經(jīng)紀律的收入、不當?shù)美?。如果將以上收入都納入“非法”的范疇，一是不僅打擊面過寬，也違背了立法的初衷。之所以設立巨額財產(chǎn)來源不明罪，是國家反腐的需要，是“從嚴治吏”方針在刑事立法中的具體體現(xiàn)。我國在1997年修訂的《刑法》中增設了巨額財產(chǎn)來源不明罪作為堵漏性條款對腐敗分子給予法律上的制裁。該條款的設立是國家立法機構針對國家工作人員的貪污賄賂現(xiàn)象日益嚴重，少數(shù)國家政府官員聚斂財富。而由于貪污賄賂犯罪手段隱蔽，拒供突出，取證難度大。在司法機關不能查明行為人貪污賄賂犯罪的確切證據(jù)，僅能查明行為人擁有超出合法收入財產(chǎn)的情形下，仍然要對行為人科以刑罰。這表明該法條的設立具有明確的針對性，僅是對貪污賄賂等職務犯罪補救性立法。司法實踐表明，絕大多數(shù)巨額財產(chǎn)來源不明罪都是因行為人涉嫌貪污受賄犯罪，因證據(jù)不能而認定為本罪。因而對行為人持有的不合法財產(chǎn)應界定為職務犯罪所取得的財產(chǎn)，這樣的理解才合乎立法意圖。二是混淆了法律法規(guī)、規(guī)章制度、黨紀政紀的調(diào)整功能。調(diào)整功能由調(diào)整范圍、調(diào)整對象、責任承擔等組成。無論是法律還是規(guī)章制度都有各自的空間和時間效力，從而決定著各自的管轄。人們的不良行為可能同時違背了多個規(guī)章（法律只是（下轉第40頁）更高層次的規(guī)章），也可能只觸犯了某一規(guī)章，其責任的承擔可能是多重的，也可能是單一的。違規(guī)責任的承擔是由下而上的階梯結構，最高層次是法律責任。如前所例舉的“灰色收入”中，有的是違反了黨紀政紀行為，有的是違反了行政法規(guī)，有的則是觸犯了刑法的其它罪名。對行為人的處理只能是“對號入座”，不能將 12 行為人所有的違法違規(guī)收入都以“非法財產(chǎn)”計入巨額財產(chǎn)來源罪中予以考量，否則就是適用規(guī)章的越位或者是適用法條的錯誤。具體是：，應以所觸犯的罪名定罪量刑。為親友非法牟利罪、賭博罪、盜竊罪、侵占罪、非法經(jīng)營罪等等，這些犯罪行為都會給行為人帶來不法財產(chǎn)收入。當然，行為人可以選擇避重就輕的行為來“說明”財產(chǎn)來源，也可以避而不談。、合同法所得，就由相應的法律予以調(diào)整。如“工作麻將”、合同欺詐行為。，就按黨紀政紀處分。如違反黨紀政紀炒股、經(jīng)商辦企業(yè)、入股分紅、購買工作關系企業(yè)原始股、收受集體收受的禮金、違反財經(jīng)紀律等行為。綜上所述，雖然巨額財產(chǎn)來源不明罪在立法、司法中都還存在一定問題，但在我國廉政建設方面的積極意義是無可厚非的。認為該法條的設立是為貪官污吏們提供“保護傘”的說法是無視現(xiàn)實的、偏激的，因而也是錯誤的。如果沒有該法條，在司法機關不能查明其犯有貪污受賄罪只查明有巨額財產(chǎn)不明時，行為人將不受刑法處罰。巨額財產(chǎn)來源不明罪是立法推定入罪，有別于證明入罪，這本身在立法上就是一種嚴苛。