【正文】 有房產(chǎn)公司名字，并未蓋章。隨后，付先生又與商鋪包租商簽訂商鋪租賃合同，并支付了28萬余元首付款。不料，包租商竟然席卷多名業(yè)主的首付款逃跑。由于被騙房款無法追回，付先生遂以律師事務(wù)所未盡審查義務(wù)、提供法律服務(wù)存在嚴(yán)重過錯為由，將律師事務(wù)所告進(jìn)法院，、退還服務(wù)費3000元。法院審理后認(rèn)為，雖然包租商的涉嫌犯罪行為是造成付先生損失的直接原因，但律師未能提供正確的見證意見，使付先生喪失避免風(fēng)險的機會，律所違約行為與付先生受損具有一定的因果關(guān)系。據(jù)此，法院作出上述判決。上一篇：中國新律師法出臺 亮點：允許個人開律師..下一篇：生物資源的法律保護(hù)第五篇：略論現(xiàn)行離婚過錯賠償責(zé)任之構(gòu)成略論現(xiàn)行離婚過錯賠償責(zé)任之構(gòu)成發(fā)布日期：20110513文章來源：互聯(lián)網(wǎng)新的《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定了離婚過錯損害賠償責(zé)任。此后，最高法院在相關(guān)司法解釋中又作了進(jìn)一步解釋。離婚損害賠償?shù)乃痉▽嵺`至今已有數(shù)年，但在適用四十六條及相關(guān)解釋以判定離婚過錯損害賠償責(zé)任之構(gòu)成時仍有一些問題值得探討?！痘橐龇ā返谒氖鶙l及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋㈠》第一條、第二條、第二十八、二十九、三十條，對離婚損害賠償責(zé)任作了規(guī)定，其中既有實體性規(guī)定亦有程序性規(guī)定。依據(jù)這些規(guī)定，我們可以勾畫出當(dāng)前司法實踐中通行的離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。㈠離婚過錯損害賠償責(zé)任的權(quán)利人和義務(wù)人僅為夫妻雙方，其他人既不能作為權(quán)利人也不能作為義務(wù)人?！督忉將濉返诙艞l規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶?！薄暗谌摺辈⒉皇琴r償主體。《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求賠償：???！庇纱丝梢?，賠償責(zé)任的權(quán)利主體和義務(wù)主體僅限于離婚訴訟中的夫妻雙方，有過錯方為賠償義務(wù)人；無過錯方為權(quán)利人?！芭渑肌?、“夫妻”都是指合法婚姻中的男女雙方，無效婚姻、同居關(guān)系的當(dāng)事人不能成為離婚過錯損害賠償責(zé)任當(dāng)事人。在一方提起離婚并提出損害賠償，另一方或者第三方主張婚姻無效時，如果婚姻被確認(rèn)無效，則要求損害賠償?shù)恼埱髴?yīng)予以駁回。同樣，一方申請撤銷婚姻的訴訟中，亦不能主張損害賠償。但被法律認(rèn)可的事實婚姻效力與合法婚姻等同，離婚時可成為離婚過錯損害賠償責(zé)任的主體。可見，有無“過錯”是決定是權(quán)利人還是義務(wù)人之關(guān)鍵。但“過錯”對權(quán)利人和義務(wù)人卻有不同意義：有“過錯”方是賠償義務(wù)人，其“過錯”情形在《婚姻法》四十六條有列舉，在《解釋㈠》中又有進(jìn)一步明確；但無過錯方的權(quán)利人中的“過錯”內(nèi)容則既無法條規(guī)定，亦無司法解釋。那么，無過錯方的“過錯”又應(yīng)當(dāng)是指什么呢？筆者傾向于認(rèn)為二者的范圍應(yīng)當(dāng)相同。在一方有四十六條列舉的情形而另一方?jīng)]有時，沒有的一方即為無“過錯方”；即便他（她）有其他過錯（如懶惰、賭博等），他（她）仍屬于“無過錯方”，有資格或成為權(quán)利主體。因為在婚姻關(guān)系中，絕對沒有過錯是不存在的，如果有法定過錯情節(jié)的一方可以對方具有非法定過錯之外的過錯為由來推卸責(zé)任的話，那婚姻法四十六條就將形同虛設(shè)。㈡有法定過錯情形。這是離婚過錯賠償責(zé)任有別于普通民事賠償責(zé)任的一大特征。一方必須有四十六條列舉的四種情形式之一，即⒈重婚；⒉有配偶者與他人同居；⒊實施家庭暴力；⒋虐待、遺棄家庭成員。其中重婚與實施家庭暴力內(nèi)涵比較明確，較少歧義，司法實踐亦不難掌握。“與他人同居”《解釋㈠》第二條釋義為：“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地的共同居住”。何謂持續(xù)？就是在時間上有連續(xù)性，在次數(shù)上有一定的規(guī)律性，如在3個月內(nèi)，基本兩天或三天同居一次。同居的穩(wěn)定性通常表現(xiàn)為有共同的居住場所。共同居住通常理解為“共同過夜”，但筆者認(rèn)為這種理解過于狹窄，如中午一同居住、晚上住到半夜又回家的情況均應(yīng)列入共同居住的范圍。㈢過錯與離婚有因果關(guān)系，即一方的過錯行為是導(dǎo)致離婚的原因?；橐龇ㄋ氖鶙l規(guī)定的四種情形，都是嚴(yán)重傷害夫妻感情、違背夫妻互相忠實義務(wù)的行為，均屬法定離婚事由，通常情況下，另一方可以理所當(dāng)然將其作為離婚理由，同樣，亦可將其歸結(jié)為導(dǎo)致離婚的原因。但現(xiàn)實中的婚姻是紛繁復(fù)雜的，有的人可能明知對方與異性同居仍與其結(jié)婚，或明知一方與異性同居而聽之任之；而一方提起離婚的動機也可能千差萬別，在某些案件中，雖然一方有四十六條之情形，但另一方要求離婚則可能另有所圖，因此，要確定導(dǎo)致離婚的原因并非易事。筆者認(rèn)為，婚姻法第四十六條規(guī)定的情形屬法定的嚴(yán)重過錯行為，司法實踐中，只要一方有其中情形之一的，另一方也將其作為離婚理由，或在答辯中陳述其為導(dǎo)致離婚原因的，即可推定過錯行為是導(dǎo)致離婚的原因，除非過錯方能提出反證，證明確為其他原因才導(dǎo)致離婚。㈣關(guān)于損害后果問題。在一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成中，有損害后果是必備要件，而且舉證責(zé)任由受害方承擔(dān)（指證明有損害后果的舉證責(zé)任）。離婚過錯損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩方面，在物質(zhì)損害賠償方面，主張權(quán)利一方應(yīng)當(dāng)證明損失的存在，并應(yīng)當(dāng)證實損失的數(shù)額。其構(gòu)成要件與一般侵權(quán)無異。涉及精神損害的，《解釋㈠》二十八條規(guī)定適用最高法《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題解釋》的有關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，在確定賠償數(shù)額等方面參照此規(guī)定是完全可行的，但在確定損害結(jié)果問題上應(yīng)當(dāng)采用推定原則，因為婚姻是以感情為基礎(chǔ)的倫理結(jié)合，一方的嚴(yán)重過錯導(dǎo)致離婚，對無過錯方造成的精神傷害無庸置疑，無需舉證。當(dāng)然，受害一方可以舉證以證實損害的具體程度。㈤程序性要求。依《解釋㈠》二十九條、三十條的規(guī)定，離婚損害賠償還有程序性要求。⒈必須在一方提起離婚訴訟的情況下才能提出，婚姻關(guān)系存續(xù)期間不得單獨提出；⒉在訴訟中無過錯方為被告，而被告既不同意離婚也不主張損害賠償，法院判決離婚后一年之內(nèi)，無過錯方可以提起損害賠償。在離婚過錯賠償責(zé)任問題上，還有兩點需要注意探討。一是損害賠償與夫妻財產(chǎn)分割問題。由于大多數(shù)夫妻仍然采用共同財產(chǎn)制，離婚時需要進(jìn)行財產(chǎn)分割。《婚姻法》第三十九條規(guī)定財產(chǎn)分割要“根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決”，并沒有規(guī)定有過錯方要少分財產(chǎn)，這表明，由于有了離婚過錯賠償制度，在離婚財產(chǎn)分割問題上已不再考慮過錯問題，不能既在分割財產(chǎn)時判決過錯方少分財產(chǎn)，又同時再判決損害賠償。