【正文】 七十一條第二款規(guī)定的“依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”是指符合第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定的定貪污罪；不符合第三百八十二條、第三百八十三條第的規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的但符合第一百八十三條第二款或第二百七十一條第二款規(guī)定的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對(duì)象仍限于公共財(cái)產(chǎn)。但筆者對(duì)此不敢茍同，因?yàn)榱⒎ㄕ邌瘟胸澪圪V賂罪一章，充分表明了立法者關(guān)注的主要不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而是對(duì)維護(hù)職務(wù)廉潔性的義務(wù)的更高要求。這也正表明了國(guó)家從嚴(yán)治吏和嚴(yán)懲腐敗的決心。再說(shuō)從嚴(yán)懲腐敗和從嚴(yán)治吏的刑事政策來(lái)看，在當(dāng)前腐敗案件有增無(wú)減的情形下，為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家從嚴(yán)治吏的目標(biāo)，把財(cái)物擴(kuò)大解釋為包括公共財(cái)產(chǎn)和非公共財(cái)產(chǎn)，這是對(duì)國(guó)家工作人員提出的更高要求，只要其侵犯了職務(wù)的廉潔性，就應(yīng)該以貪污罪定罪處罰，從而突顯政府從嚴(yán)治吏的決心。在當(dāng)前嚴(yán)峻的反腐情勢(shì)下，這也不失為一個(gè)有效舉措。通過(guò)閱讀各類關(guān)于貪污賄賂罪相關(guān)的文獻(xiàn)，我深深感到：在過(guò)去的20多年中，中國(guó)經(jīng)濟(jì)在轉(zhuǎn)軌過(guò)程中有著非常不俗的表現(xiàn)，人民生活水平得到提高，國(guó)家也走向富強(qiáng)。但不能忽略的是一些國(guó)家工作人員禁不住金錢(qián)的誘惑，放松了本人人生觀價(jià)值觀的學(xué)習(xí)，出賣(mài)自己的職權(quán)牟取私利。貪污賄賂的犯罪泛濫不止?！柏澪鄯缸铩本褪鞘桩?dāng)其沖的高發(fā)，多發(fā)的犯罪之一。以此為背景，我通過(guò)嘗試對(duì)該領(lǐng)域內(nèi)主要貢獻(xiàn)者的觀點(diǎn)進(jìn)行歸納，并梳理其理論邏輯，力求從另一個(gè)側(cè)面去為司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)力度打擊此類犯罪，以便準(zhǔn)確的定罪量刑，做出自己綿薄之力。這是本文力求解決的問(wèn)題。所以通過(guò)對(duì)文獻(xiàn)的歸納、總結(jié)，我基本構(gòu)建了文章的寫(xiě)作體系。 貪污罪客觀方面的司法認(rèn)定在刑法修訂之前，刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)于何為貪污罪中“利用職務(wù)之便”的含義爭(zhēng)議很大，主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有利條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手公共財(cái)物等便利條件。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用自己主管、保管、出納、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及管理、經(jīng)手公共財(cái)物的方便條件，而不是指利用與職權(quán)無(wú)關(guān)僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，或憑工作人員身份便于進(jìn)出某些場(chǎng)所、較易接近作案目標(biāo)等方便條件。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督活動(dòng)的工作便利，或者履行公共管理職權(quán)和職責(zé)的方便條件，或公職人員利用職務(wù)范圍內(nèi)直接管理、經(jīng)手公共財(cái)物的方便條件。關(guān)于貪污罪主體的認(rèn)定,在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界存在很大的爭(zhēng)議, 司法實(shí)踐中困擾司法機(jī)關(guān)的主要是國(guó)家工作人員的范圍。因此準(zhǔn)確界定國(guó)家工作人員的范圍對(duì)于貪污罪的認(rèn)定具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。而對(duì)此要有一個(gè)明確的認(rèn)定,我們必須把握以下三個(gè)問(wèn)題:(一)國(guó)有性質(zhì)的認(rèn)定。縱觀我國(guó)學(xué)界對(duì)國(guó)有企業(yè)概念的闡述，我們可以粗略地將其分為三類，即獨(dú)資說(shuō)、控股說(shuō)和參股說(shuō)。持龔培華先生在一文中持控股說(shuō),他認(rèn)為:以國(guó)有投資占絕對(duì)控股,即51%以上,作為認(rèn)定多元化投資公司、企業(yè)的性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。董邦俊博士在其著作中則認(rèn)為凡有國(guó)有資本投入的企業(yè)，無(wú)論企業(yè)中國(guó)有資本（或股份）占有多大比重，均被定為國(guó)有企業(yè)，即國(guó)有企業(yè)包括國(guó)有獨(dú)資、國(guó)有資本控股的企業(yè)和國(guó)有資本參股但沒(méi)達(dá)到控股程度的企業(yè)。也即持的是參股說(shuō)。還有的學(xué)者則認(rèn)為,國(guó)有企業(yè)只能是純粹的國(guó)家所有的企業(yè),即國(guó)家獨(dú)資企業(yè), 資產(chǎn)完全由國(guó)家投入，產(chǎn)權(quán)完全為國(guó)家所有，由國(guó)家委派代理人管理，經(jīng)濟(jì)目標(biāo)受?chē)?guó)家控制或影響的企業(yè)。李希慧教授在一書(shū)中明確贊同此說(shuō)話。本人贊同獨(dú)資獨(dú)資說(shuō)，即我國(guó)刑法中的國(guó)有公司、企業(yè)是指國(guó)有獨(dú)資企業(yè)公司。2001年5月26日最高人民法院在《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)務(wù)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》中指出；“在國(guó)有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員，對(duì)其利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)務(wù)非法占為己有，數(shù)額較大的應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵犯罪定罪處罰。”依據(jù)此《批復(fù)》，我們不難得出一下結(jié)論“在國(guó)有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員（除受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，）均不屬于國(guó)家工作人員?！倍鶕?jù)刑法第九十三條第二款規(guī)定，在國(guó)有資本控股、參股的的股份有限公司中從事公務(wù)的人員本是以國(guó)家工作人員論的，因此依據(jù)此《批復(fù)》，我們可以看出，立法有傾向于將國(guó)有公司、企業(yè)限制在國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，而將國(guó)有資本控股或參股的股份公司排除在“國(guó)有公司、企業(yè)”之外。(二).委派的認(rèn)定。學(xué)者賈于宇，這篇論文中對(duì)于刑法中的委派總結(jié)了以下幾個(gè)特征: 第一，委派的主體特定。即委派的主體必須是國(guó)有單位，且須以單位名義，如果“委派”是基于個(gè)人之間的合意，則屬于無(wú)效委派。第二，委派的方式有效。委派方與被委派方均有同意的意思表示，且這種意思表示必須以書(shū)面的形式予以確認(rèn)。第三，委派的目的特定。委派的目的是為了從事公務(wù)活動(dòng)，即從事領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的活動(dòng)，而不是直接總是生產(chǎn)、勞動(dòng)、服務(wù)等活動(dòng)。第四，委派關(guān)系的隸屬性。即委派關(guān)系成立后，委派人與受委派人之間就形成的一種行政上的隸屬關(guān)系，也就是說(shuō)兩者之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、服從與被服從、管理與被管理的行政隸屬關(guān)系。(三)關(guān)于從事公務(wù)的認(rèn)定。趙秉志、肖中華教授在《貪污罪中“從事公務(wù)”的含義》一文中指出“如果一種活動(dòng)是在國(guó)家事務(wù)中組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)等具有管理性的活動(dòng)，這種活動(dòng)就是公務(wù)，而不是勞務(wù)。”由此我們可以推斷出公務(wù)是職能性與管理性是辨證統(tǒng)一的，職能性是管理性的體現(xiàn)，而管理性是職能性的前提，二者是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。在對(duì)于由多元投資主體形成的混合制企事業(yè)單位以及受委派的非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中享有一定職權(quán)的人員，在從事公務(wù)的認(rèn)定上則有較大的分歧。在《國(guó)家工作人員概念若干問(wèn)題辨析》一文中, 阮方民先生認(rèn)為不僅國(guó)有企事業(yè)單位的事務(wù)，而且非國(guó)有企事業(yè)單位的事務(wù)也屬于公務(wù)。4貪污腐敗產(chǎn)生的原因 社會(huì)原因通觀人類社會(huì)貪污腐敗與反貪污腐敗的發(fā)展史，我們可以看出這樣一條規(guī)律：當(dāng)人類社會(huì)處于原始共產(chǎn)主義，即沒(méi)有私有制的時(shí)代時(shí)，貪污腐敗現(xiàn)象是不存在內(nèi)；在絕對(duì)的私有制情況下，財(cái)產(chǎn)所有者也不會(huì)貪污自己所有經(jīng)手管理的財(cái)物。在私有制與公有制并存的情況下，貪污犯罪的發(fā)生就成為不可避免的事情。世界上沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家和地區(qū)能夠例外。而且在一個(gè)國(guó)家內(nèi)所有制結(jié)構(gòu)成份越復(fù)雜，貪污的犯罪發(fā)案率就越高。分配差距拉大，貧富反差強(qiáng)烈，促使一些人產(chǎn)生畸形的物質(zhì)需要。在黨的允許一部分人先富起來(lái)的政策指引下，許多人勤勞致富。同時(shí)，也有些投機(jī)者或者鉆國(guó)家政策漏洞，或者違法經(jīng)營(yíng)，成了爆發(fā)戶。這些富起來(lái)的人，擁有巨額資產(chǎn)，過(guò)著舒適甚至是奢侈糜爛的生活?？墒?，這些富翁，往往沒(méi)有更多的政治地位。出于各種目的，他們十分渴望接近政壇人物。而政府官員為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，也需要頻繁地與這些人打交道。在這個(gè)過(guò)程中，很多國(guó)家工作人員產(chǎn)生了“相對(duì)貧困化”的感覺(jué)。認(rèn)為自己無(wú)論從哪方面講都比他們強(qiáng)，有什么理由他們能富，自己卻拿低薪水守著清貧。正是在這種失衡的心理支配下，產(chǎn)生貪污腐敗。 個(gè)人原因人們的合法行為和違法行為，都起源于需要，只不過(guò)前者的需要是合理的，而后者的需要是不合理的。而故意犯罪者的需要，則是一種畸形的需要。貪污犯罪行為也不例外。這種畸形的需要具有無(wú)止境性。大量的案例證明，貪污受賄犯罪分子的畸形需要是難有滿足之時(shí)的。每一次違法行為得以成功，都只是暫時(shí)的欣慰。而非分的欲念象一團(tuán)不滅的烈火，焚燒著這些人的心，不時(shí)地促使其犯罪動(dòng)機(jī)一次又一次形成、強(qiáng)化，貪婪地攫取不義之財(cái)。這些人往往數(shù)次、數(shù)十次甚至數(shù)百次地作案，貪壑難填，有的金額達(dá)到了上億元。如廣東省佛山市財(cái)政局財(cái)政預(yù)算科科長(zhǎng)羅斌。畸形需要的無(wú)止境性不僅來(lái)自于貪污受賄犯罪分子的貪婪性，而且還有其內(nèi)在的心理機(jī)制。犯罪心理學(xué)認(rèn)為：“犯罪心理形成之后，在犯罪活動(dòng)和犯罪生活中，一般情況下，它將不斷得到鞏固和加強(qiáng)，如果得不到切實(shí)有效的控制和幫助，這種過(guò)程就會(huì)繼續(xù)發(fā)展，日益強(qiáng)化，這就是犯罪心理的惡性發(fā)展?！必澪鄯缸飳?duì)財(cái)物的非法占有只是一種表面現(xiàn)象，更多腐敗者對(duì)財(cái)物的追求是為了滿足畸形的精神需求。實(shí)生活中，有些國(guó)家工作人員公然不顧社會(huì)倫理道德，尋覓情婦，供養(yǎng)“二奶”；有的甚至人格淪落，頻頻嫖娼。而要做這些事，滿足自己無(wú)恥的低級(jí)的精神享受，就一定要有大量的金錢(qián)。從合法途經(jīng)得來(lái)的錢(qián)，根本維持不了這種墮落的生活，于是就不得不動(dòng)壞腦筋，從事非法活動(dòng)，貪污受賄以供糜爛生活之用。、人生觀扭曲為什么同樣生活在市民社會(huì)中，絕大多數(shù)國(guó)家工作人員能做到廉潔自律，而一些人卻墮落了？其根本原因還是在于主觀上。前者能加強(qiáng)黨性修養(yǎng)，樹(shù)立科學(xué)的世界觀和人生觀，正確認(rèn)識(shí)自己手中權(quán)力的屬性，自覺(jué)抵制各種腐朽思想的侵蝕，保持了共產(chǎn)黨人的高尚氣節(jié)。而后者，放棄了黨性修養(yǎng)，信奉落后的世界觀、人生觀，背叛了人民，將權(quán)力私有化。這樣，腐朽的東西必然會(huì)趁虛而入，產(chǎn)生了畸形的需要?？倳?shū)記一針見(jiàn)血指出：“改革開(kāi)放還只是搞了十多年，有些干部、黨員在考驗(yàn)面前就已打了敗仗，有的革命意志衰退了，有的走到邪路上去了，有的甚至墮落成為社會(huì)的蛀蟲(chóng)和罪犯，歸根到底就是這些人在世界觀人生觀上出了問(wèn)題。” 因此，可以這么講，在當(dāng)今社會(huì)中，國(guó)家工作人員如果放松對(duì)自身主觀世界的改造，就會(huì)腐敗墮落。嚴(yán)懲和預(yù)防貪污行為發(fā)生的手段 創(chuàng)立嚴(yán)刑峻法、重典治吏我國(guó)歷朝歷代在制訂對(duì)官吏懲處的法律上看，都體現(xiàn)了以儆效尤的思想。其中明太祖朱元璋的重典治吏最具代表性，他親自編制了《大明律》并規(guī)定了地方官貪污６０兩以上的斬首示眾并剝皮實(shí)草，對(duì)貪官實(shí)施極其嚴(yán)厲的懲處，之后他又編發(fā)了《大誥》、《大詁續(xù)篇》、《大誥三篇》和《大誥武臣》作為《大明律》的補(bǔ)充，也是“法外之法”，這些無(wú)不讓貪官望而生畏，產(chǎn)生了極大的震懾作用，保證了明朝近一百年的吏治清明。而我國(guó)現(xiàn)行的法律對(duì)貪污的處罰相對(duì)顯的太寬松。我國(guó)刑法規(guī)定個(gè)人貪污數(shù)額不滿5000元，將不予追究刑事責(zé)任，只有同時(shí)具備“情節(jié)較重”時(shí)，才夠得上立案標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這僅僅只是法律文本上的一個(gè)數(shù)字，司法實(shí)踐中，更有一些地方擅自將貪污罪的立案數(shù)額提高到了1萬(wàn)元甚至5萬(wàn)元。將貪污罪與盜竊罪加以類比，不管是“貪”，還是“盜”，都以非法占有為目的，都以本不屬于自己的財(cái)產(chǎn)為目標(biāo)。在1997年刑法修訂前，貪污罪和盜竊罪還一同被規(guī)定在“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中?！柏潯迸c“盜”最大的區(qū)別就在于犯罪主體的不同。前者為特殊主體，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，也就是民眾通常所理解的“官”；后者為一般主體，任何有刑事責(zé)任能力的人都可以構(gòu)成，也可被理解成通常意義上的“民”。在刑事立法中，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。但何為“數(shù)額較大”，刑法并未明確。最高法院于1997年在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中，劃出了“500元至2000元以上”的范圍。這就是說(shuō)最低立案數(shù)額為500元。所謂“官貪五千，民盜五百”即由此而來(lái)。盜竊罪侵犯的僅僅是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而貪污罪卻不僅侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，還嚴(yán)重破壞了職務(wù)行為的廉潔性，損害了國(guó)家工作人員的形象，玷污了政府的聲譽(yù)，但對(duì)比立案標(biāo)準(zhǔn)我們不難發(fā)現(xiàn)，在一定的程度上我們不能不說(shuō)我國(guó)的法律對(duì)貪污行為是一種放縱。在西方一些國(guó)家只要你有貪污行為就構(gòu)成犯罪，不問(wèn)數(shù)額的多少。中國(guó)已經(jīng)加入了世界反腐敗公約，是否也應(yīng)該和國(guó)際接軌，在立案標(biāo)準(zhǔn)上貪污犯罪完全沒(méi)必要設(shè)立一個(gè)數(shù)字上的門(mén)檻。官員的貪污很大程度上是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的原因，政府如果采用高薪的方式就會(huì)大大降低貪污的可能性。我國(guó)歷史上的孝文帝就是高薪養(yǎng)廉較成功的例子。經(jīng)濟(jì)上的高薪也要有所限制，借鑒新加坡等一些國(guó)家的成功做法，建立“保廉銀”制度。將國(guó)家工作人員工資的一部分和預(yù)期的退休金逐月提取，單獨(dú)建立帳戶，規(guī)定國(guó)家工作人員退休后的生活保障費(fèi)從該帳戶中支取，一旦國(guó)家工作人員觸犯刑律構(gòu)成故意犯罪的，一律予以沒(méi)收，以此來(lái)遏止官員腐敗的產(chǎn)生。 立法要與教育同步，法德并舉。法律再縝密，也不可能包羅萬(wàn)象；再好的法律，也有漏洞。國(guó)家工作人員只有在不斷地自我教育和外在監(jiān)督下，筑起拒腐防變的心理屏障，在法律的“縫隙”中自我約束，凈化心靈，反腐法律約束機(jī)制和自身道德約束機(jī)制才能相互促進(jìn)，反腐立法才能收到事半功倍的效果。特別是在短時(shí)間內(nèi)，反腐立法不可能完備，廉政監(jiān)督還比較薄弱，更需要充分發(fā)揮反腐教育在增強(qiáng)國(guó)家工作人員執(zhí)法、守法自覺(jué)性上的作用。參考文獻(xiàn)[1] 高銘喧,馬克昌.《刑法學(xué)》 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社,2000 [2] 王玉柱.《中國(guó)刑法辯論》中國(guó)檢察出版社,1997 [3] 葉孝信.《中國(guó)法制史》 北京大學(xué)出版社,1989 [4] 蒲堅(jiān).《中國(guó)法制史》中國(guó)廣播電視大學(xué)出版社, 2003 [5] 鄭和平主編.《腐敗的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》 中共中央黨校出版社 2002 [6]《古代懲腐保廉七法》內(nèi)蒙古廉政網(wǎng) 200248 [7] 邵道生.《高檢報(bào)告與“嚴(yán)辦國(guó)企蛀蟲(chóng)”》 人民網(wǎng) 2005313致謝本篇論文雖然凝聚著自己的汗水，但卻不是個(gè)人智慧的產(chǎn)品，沒(méi)有老師的指引和贈(zèng)予，沒(méi)有同學(xué)和朋友的幫助和支持，我的畢業(yè)論文也不會(huì)完成。當(dāng)我打完畢業(yè)論文的最后一個(gè)字符，涌上心頭的不是長(zhǎng)途跋涉后抵達(dá)終點(diǎn)的欣喜，而是源自心底的誠(chéng)摯謝意?；厥渍麄€(gè)過(guò)程，可以說(shuō)是收獲良多，也付出了不少心力。它檢驗(yàn)了我對(duì)所學(xué)知識(shí)的掌握程度，通過(guò)老師們和同學(xué)們的幫助今天我的論文終于完成了。雖然寫(xiě)論文中遇到很多困難，但整個(gè)過(guò)程中我真正掌握和領(lǐng)會(huì)了各項(xiàng)知識(shí)。面對(duì)問(wèn)題仔細(xì)揣摩，查閱各方文件資料，也得到老師和同學(xué)的幫助。我首先要感謝我的導(dǎo)師 老師，老師不僅治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)而且為人師表，堪稱良師益友，教給我們的不僅是知識(shí)還有待人處世的積極態(tài)度，在此表示衷心的感謝。我還要感謝其他的老師在本次設(shè)計(jì)中給予我?guī)椭椭笇?dǎo)！也感謝對(duì)本次設(shè)計(jì)提供幫助的人。