【正文】 就在于，作為致害人的嬰兒并不是一個(gè)理智健全的人。自理智的有無這個(gè)角度進(jìn)行觀察，嬰兒其實(shí)只不過是一個(gè)小動(dòng)物而已，所以才對于嬰兒和動(dòng)物適用了基本相同的法則。在因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)而致人損害的情形下，之所以正當(dāng)防衛(wèi)人和緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任，只是因?yàn)榇藭r(shí)的損害均根因于人的自我保存本能，而在確定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的必要限度以及避險(xiǎn)措施的“當(dāng)”與“不當(dāng)”時(shí)，對行為人的自我保存本能也肯定應(yīng)當(dāng)予以充分的考量。來源于動(dòng)物的人都有生存的欲望，正所謂俗語“求生不求死”。為了生存，人必須有物質(zhì)生活資料，如食品、衣服、住房甚至汽車，等等。在私有制背景下，在商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場經(jīng)濟(jì)體制中，才有了人對于財(cái)產(chǎn)的努力追求，而其極致就是前已述及的物質(zhì)主義者?，F(xiàn)代民法在重視人的生存的同時(shí)卻對人的本性作了扭曲的反映，忘卻了財(cái)產(chǎn)只是生命得以走向美好的基礎(chǔ)，而絕非美好生命本身，因?yàn)槿瞬⒉粷M足于僅僅生存著。在生存之外，人尚有著許多的高于生存的追求，尤其是有著精神方面的追求。我們必須承認(rèn)，在生命、健康和身體得到保障之后，人還需要尊嚴(yán)，因?yàn)樽饑?yán)乃是人類內(nèi)心深處最為迫切的渴望，是最為高級(jí)的精神現(xiàn)象。眾所周知，人屬于社會(huì)動(dòng)物，天然要過社會(huì)生活，而尊嚴(yán)則無疑是人的社會(huì)性的最高體現(xiàn)。這里有必要特別予以指出的是，即使通常所說的財(cái)產(chǎn)權(quán)如所有權(quán)，也實(shí)實(shí)在在地有著權(quán)利人的尊嚴(yán)附麗于其上。關(guān)于財(cái)產(chǎn)之上也附麗著尊嚴(yán)這一點(diǎn)，就筆者目力所及，未見有學(xué)者論及，故此處特舉兩例予以說明。例如，我未經(jīng)你的同意，擅自動(dòng)用了你的電腦，但沒有對你的電腦造成任何損壞。在這個(gè)例子當(dāng)中，你在得知我的行為后的第一個(gè)反應(yīng)不是你的財(cái)產(chǎn)權(quán)被侵害了，而是你的人格尊嚴(yán)被冒犯了。再如，你的房產(chǎn)價(jià)值80萬，那么，是不是只要我愿意出高于80萬的價(jià)格，如800萬甚至更多，那么你就必須將房產(chǎn)出賣給我呢？顯然不是這樣，你完全有權(quán)拒絕。在這里，你的有權(quán)拒絕與你的房產(chǎn)所有權(quán)的“財(cái)產(chǎn)”性質(zhì)并無任何關(guān)聯(lián)，而純粹屬于你的人格自主即人格權(quán)范疇的事情。既然民法上的人在生存之外，尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，則作為一項(xiàng)立法活動(dòng)的民法法典化，在重視人的物質(zhì)世界的同時(shí)，對于人的精神世界也予以足夠的重視和充分的關(guān)懷并對純粹的物質(zhì)主義予以批判就屬合理。自人類現(xiàn)實(shí)生活的角度觀察，權(quán)利受到侵害時(shí)，受害人精神上均會(huì)感到痛苦。民法如果將人定位為純粹物質(zhì)主義者，則有悖于現(xiàn)實(shí)生活中人之真實(shí)狀態(tài)。最早對物質(zhì)化人格進(jìn)行批判者，當(dāng)推德國法儒耶林。針對當(dāng)時(shí)適用于德國之羅馬普通法，耶林批評(píng)道：“現(xiàn)行法距離健全法感情的正當(dāng)要求相去甚遠(yuǎn)。其理由不僅是因?yàn)樗街幘鶡o的放矢，更因?yàn)樗慕^大部分是與健全的法感情及其本質(zhì)針鋒相對的。??除名譽(yù)毀損外，用于權(quán)衡一切權(quán)利侵害的尺度只是物質(zhì)性的價(jià)值尺度——在這種物質(zhì)性的價(jià)值尺度上，所清楚反映出來的乃是乏味呆板的物質(zhì)主義。”[8]最早打碎純粹物質(zhì)主義者人像的民法當(dāng)屬《日本民法典》。該法典第710條規(guī)定：“不問是侵害他人身體、自由或名譽(yù)情形，還是侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利情形，依前條規(guī)定應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任者，對財(cái)產(chǎn)以外的損害，也應(yīng)賠償?！痹诘聡?，對物質(zhì)化人格的反思也沒有停止。1964年第4屆德國法學(xué)會(huì)議曾以“非財(cái)產(chǎn)損害賠償”為題，針對民法典上侵權(quán)行為法的立法缺陷，提出了若干修改建議，強(qiáng)調(diào)非財(cái)產(chǎn)損害賠償不宜限于人格權(quán)，而應(yīng)擴(kuò)及于財(cái)產(chǎn)權(quán)及身份權(quán)，唯前者宜限于侵害情節(jié)重大，后者須以人格受有重大損害為限。[9]需要說明的是，由于傳統(tǒng)守舊勢力的強(qiáng)大，日本和德國的上述規(guī)定和建議均未獲實(shí)施。無論侵害人格權(quán)還是侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)，只要造成損害，包括財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害，就應(yīng)當(dāng)全部給予賠償，這種主張雖然與事實(shí)層面上的人的本性頗相符合，但卻并非主流。在梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編繼承編)》中，精神損害賠償主要適用于自然人人格權(quán)及近親屬的遺體、遺骨、骨灰、墓葬及名譽(yù)受侵害的情形；[10]在王利明教授主編的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由(侵權(quán)行為編)》中，精神損害賠償主要適用于人格權(quán)、身份權(quán)及具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品受侵害的情形；[11]在徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中，精神損害賠償則主要適用于自然人的人格權(quán)和具有紀(jì)念意義的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毀壞具有歷史紀(jì)念意義的建筑物的情形。[12]此處，既然學(xué)者認(rèn)為在非法侵入他人住宅的場合可以適用精神損害賠償，那么，在非法拆遷他人住宅時(shí)為什么就不可以同樣也適用精神損害賠償呢?莫非非法侵入比非法拆遷更能造成精神上的痛苦?誠然，精致的理論對法律非常重要，但法律的生命卻并不在于理論的精致，而在于能夠敏感地反映現(xiàn)實(shí)世界中的人的真實(shí)情況。按照梁慧星教授的意見，中國的民法立法和民法理論必須同時(shí)擔(dān)負(fù)起“回歸和重建近代民法以及超越近代民法和實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化”的雙重使命。[4](254)在這里，“回歸和重建近代民法”這個(gè)使命，通過對傳統(tǒng)民法理論和知識(shí)的系統(tǒng)繼受即可得以實(shí)現(xiàn)，而“超越近代民法和實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化”這個(gè)使命，則要求我們必須實(shí)現(xiàn)從理論世界向現(xiàn)實(shí)世界的回歸，因?yàn)?，正如李?yīng)利先生所言，現(xiàn)實(shí)世界中人的真實(shí)生活狀態(tài)、人的真實(shí)的喜怒哀樂以及人對法律的真實(shí)感受乃是民法現(xiàn)代化之真正源泉[3]。三、革命性變化與中國和諧社會(huì)民法法典化如果能夠?qū)θ擞腥娴恼J(rèn)識(shí)，能夠在重視人的物質(zhì)性追求的同時(shí)，也對人的精神性追求給予同樣的甚至更高程度的重視，那么，就必將引起民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，而這種革命性變化將有助于催生中國和諧社會(huì)。民法法典化對于人的精神世界予以重視，這將使得民法法典化在立法觀念方面發(fā)生革命性的變化。這種變化是全方位的，無法逐一羅列。但是，其中三個(gè)方面的變化值得特別地提出來，即民事權(quán)利本質(zhì)的重新定位、人格權(quán)在民法典分則中的位置以及民事責(zé)任結(jié)構(gòu)的變化。首先，因?yàn)閷τ谌说木袷澜绲闹匾暎袷聶?quán)利的本質(zhì)將被重新定位。目前，民事權(quán)利的本質(zhì)被定位于“利益”，并且這個(gè)“利益”最終被解釋為“財(cái)產(chǎn)利益”(財(cái)產(chǎn)權(quán))或者“無形財(cái)產(chǎn)利益”(人格權(quán))。這就是學(xué)界目前在民事權(quán)利本質(zhì)問題上占主導(dǎo)地位的“利益說”。誠然，民事權(quán)利的行使在有的時(shí)候甚至在很多時(shí)候能為權(quán)利人帶來利益，但是也有行使權(quán)利而并無利益的情形，如你有權(quán)砸碎你的手機(jī)，有權(quán)面對他人800萬元的出價(jià)而拒絕出售你的價(jià)值只有80萬元的房產(chǎn)。在這兩種情形以及類似情形下，“利益說”顯然無能為力，而如果將民事權(quán)利的本質(zhì)定位于“正當(dāng)?shù)囊庵咀杂伞?，則問題就可迎刃而解。其次，因?yàn)閷τ谌说木袷澜绲闹匾?，人格?quán)將被置于民法典分則各編之首，從而在所有民事權(quán)利當(dāng)中，人格權(quán)的地位將空前提高，人格尊嚴(yán)的價(jià)值將得到空前的凸顯。最后，因?yàn)閷τ谌说木袷澜绲闹匾暎穹ǖ湓谝?guī)制民事責(zé)任時(shí)，就將不僅僅重視財(cái)產(chǎn)性責(zé)任，而且也同時(shí)重視人格性責(zé)任，而這種重視無疑將改變目前的民事責(zé)任結(jié)構(gòu)。民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，必將通過民法典長期而切實(shí)的施行，通過民法典對人民精神世界的熏陶作用，而把尊嚴(yán)、自主、個(gè)性、平等、自由等“人”的觀念傳輸給人民，并最終培育出“新人”。同時(shí)，鑒于民法乃法律的本體，所以，民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，也必將對民法之外的其他私法，必將對公法甚至對法律之外的其他制度，產(chǎn)生塑造作用，從而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相結(jié)合，必將有助于催生一個(gè)和諧的中國社會(huì)。四、余想前文對民法法典化的人性基礎(chǔ)進(jìn)行了探討。與此探討相關(guān)的一個(gè)問題是，近年來學(xué)界在研究民法上的人時(shí)，“性惡論”的主張甚囂塵上。[13,14]本文認(rèn)為，“性惡論”自始就是唯心超驗(yàn)的假設(shè)，而從來缺乏令人信服的論證。至于人性中的自私自利，則根本不能視之為惡，而只是人性的一個(gè)天然的組成部分。正如地球圍繞太陽轉(zhuǎn)和萬有引力的存在一樣，人性中的自私自利也屬天然，而并無所謂善或者惡。如果視自私自利為惡，那么地球圍繞太陽轉(zhuǎn)屬善屬惡?萬有引力屬善屬惡?筆者認(rèn)為，所謂的“自私自利”，究其實(shí)質(zhì)不過是人類自我保存本能的體現(xiàn)而已。最后不能不特別予以論及的是“讓人民活得有尊嚴(yán)”這個(gè)說法。該說法出自溫家寶總理2010年3月5日所作的《政府工作報(bào)告》，并且因?yàn)槠漉r明的人本思想而已經(jīng)獲得了廣泛的社會(huì)認(rèn)同。該說法與本文的前述主張不謀而合。顯而易見，如果我國目前正在進(jìn)行的民法法典化在重視人的物質(zhì)世界的同時(shí)，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關(guān)懷，則我國未來的民法典就將在“讓人民活得有尊嚴(yán)”這個(gè)方向上實(shí)質(zhì)性地前進(jìn)一步，而且是一大步。注釋： ①締約的目的在于實(shí)現(xiàn)某種利益，當(dāng)這種利益是精神利益時(shí)，違約即可導(dǎo)致精神損害，于是就生出精神損害賠償?shù)谋匾?。例如，在殯儀館丟失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下，相關(guān)人士即可請求殯儀館給予精神損害賠償。參考文獻(xiàn)： [1]大衛(wèi)(上)[M].:商務(wù)印書館,1983:6.[2][C]//民商法論叢(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3][EB/OL].,2007?01?27.[4][C]//民商法論叢(第7卷).北京:法律出版社,1997.[5]：新人文主義對物文主義[C]// :中國政法大學(xué)出版社,2001:137183.[6]：中國民法典編纂的價(jià)值基礎(chǔ)[J].中國社會(huì)科學(xué),2006,(4):117?128.[7][C]//馬克思恩格斯選集(第3卷).北京:人民出版社,1972:140.[8][C]//民商法論叢(第2卷).北京:法律出版社,1994:48.[9](一)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2002:282.[10](侵權(quán)行為編繼承編)[M].北京:法律出版社,2004:36?54.[11](侵權(quán)行為編)[M].北京:法律出版社,2005:383?396.[12][M].北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2004:723.[13][M].北京:中國檢察出版社，2005.[14][M].北京:人民法院出版社,2006:7678.第五篇：法學(xué)畢業(yè)論文【法學(xué)畢業(yè)論文范文】論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策畢業(yè)論文寫作提綱[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現(xiàn)象長期以來一直未能得到有效遏制,本文在闡述了超期羈押的概念,危害性及其長期存在的原因的基礎(chǔ)上,著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念,提高執(zhí)法人員素質(zhì)。填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞,完善羈押立法規(guī)定。完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序。建立羈押的替代措施[關(guān)鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策前 言一, 超期羈押的界定二,超期羈押的危害性(一)超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由權(quán)(二)超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實(shí)現(xiàn)(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率,增加訴訟成本(四)超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性三,超期羈押形成的原因(一)重實(shí)體,輕程序的觀念仍較為嚴(yán)重(二)過于強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權(quán)保障目的(三)立法存在著一些明顯缺陷(四)缺乏行之有效的監(jiān)督,救濟(jì)機(jī)制(五)落后的偵查手段和模式的制約四, 解決超期羈押的對策(一)轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念,提高執(zhí)法人員素質(zhì)1,轉(zhuǎn)變“重實(shí)體,輕程序”的觀念2,轉(zhuǎn)變“重懲罰,輕人權(quán)”的觀念(二)填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞,完善羈押立法規(guī)定1,完善《刑事訴訟法》關(guān)于審前羈押的規(guī)定2,完善《國家賠償法》中關(guān)于超期羈押發(fā)生后的國家賠償?shù)囊?guī)定(三)完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序1,完善檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督機(jī)制2,建立超期羈押的救濟(jì)程序3,建立羈押的替代措施結(jié)束語注釋參考文獻(xiàn)