【正文】 法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的范圍內(nèi)從具體辦事程序等方面作一些適當(dāng)?shù)募?xì)化和明確還是可以的。制定的規(guī)范性文件必須合法，這是基礎(chǔ)，關(guān)于它的合法性，我們需要把握好這么幾點(diǎn)：一是不得違法設(shè)定行政處罰。按照《行政處罰法》的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設(shè)定行政處罰，而規(guī)范性文件不得設(shè)定，這里所說的不得“設(shè)定”，它不但包括不能自己“創(chuàng)設(shè)”新的行政處罰，也包括不能“改變”法律、法規(guī)、規(guī)章確定的行政處罰的“種類和標(biāo)準(zhǔn)”，這一點(diǎn)我們一定要把握好。在平時(shí)制定的規(guī)范性文件當(dāng)中，違法設(shè)定行政處罰的例子很多，比如說，我國(guó)《兵役法》罰則中有一條，大概意思是對(duì)退役士兵不安臵的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令改正，并可以處以罰款。這里問題就來了，兵役法規(guī)定只是說到“可以罰款”，對(duì)按什么來罰，罰的幅度是多少?zèng)]有規(guī)定，實(shí)際上這個(gè)規(guī)定是沒有可操作性的，但假如我們?cè)谝?guī)范性文件中將它變得可操作，那是違反行政處罰法的，是不可以的。我們自己不能設(shè)立行政處罰，對(duì)不該罰或者沒有權(quán)力罰的，我們罰了，那是違法的。但是，同時(shí)，對(duì)該罰的，我們不去處罰，那也是違反行政處罰法有關(guān)規(guī)定的。有時(shí)候,有很多法律規(guī)定說違反什么什么行為的，“可以”處以多少多少錢罰款，我們?cè)谝眠@樣的條款的時(shí)候不能把“可以”這兩個(gè)字取了，有“可以”這兩個(gè)字和沒有這兩個(gè)字是不同的概念，一個(gè)是視情況可以罰，也可以不罰，一個(gè)是沒有選擇的余地，必須要罰。另外，我們還得注意的是，我們制定的文件中也不能出現(xiàn)“從重處罰”、“依法予以上限處罰”“依法予以下限處罰”這樣的實(shí)體性規(guī)定。行政處罰里面規(guī)定一個(gè)罰款的幅度，那是法律對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)賦予的自由裁量權(quán)，我們不能以一紙文件讓它變了味。曾經(jīng)我們?cè)趯彶槲募^程中有單位提出過，說在行政管理過程中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)被管理人的某些行為是違法的，不合適的，國(guó)家法律雖然沒有規(guī)定本單位可以處罰，但該單位不管沒人管，不處罰又制止不了，不能聽之任之。在這里我們需要明確一點(diǎn)，我國(guó)對(duì)行政機(jī)關(guān)的職責(zé)有一個(gè)基本的原則，也就是職權(quán)法定，法無(wú)明文規(guī)定不可為，既然國(guó)家沒有規(guī)定你可以罰，那你就不能罰，你罰了，你就違法了，以違法行為制止違法行為顯然是不合適的。另外，從規(guī)范性文件制定技術(shù)方面來講，我們建議文件中盡量不要規(guī)定罰則，因?yàn)槲覀儧]有設(shè)定行政處罰的權(quán)力。即使在文件中規(guī)定了，也只能是引用法律、法規(guī)、規(guī)章的原話，沒多大必要。再說了，我們就是去執(zhí)法的時(shí)候，下行政處罰決定書，其中引用的處罰依據(jù)也肯定都是法律、法規(guī)、規(guī)章，而不會(huì)是規(guī)范性文件。二是不得違法設(shè)定行政許可。行政許可通俗的講，就是允許某人做某事，我們以前都叫行政審批，基本就是這個(gè)意思，不過行政許可和行政審批在范圍上還是有些區(qū)別的。規(guī)范性文件不得設(shè)定行政許可，這是《行政許可法》的規(guī)定。這里的不得設(shè)定行政許可和不得設(shè)定行政處罰類似，也就是說，規(guī)范性文件不但不能“創(chuàng)設(shè)”新的行政許可“項(xiàng)目”，也不能“增加”行政許可的“條件或環(huán)節(jié)”。能設(shè)定行政許可的只有法律和法規(guī),規(guī)章都基本沒有，只有省政府規(guī)章可以設(shè)定為期一年的臨時(shí)性的行政許可，可見，國(guó)家對(duì)可以設(shè)定行政許可的要求是相當(dāng)嚴(yán)格的。也就是說，這個(gè)事項(xiàng)國(guó)家法律、法規(guī)讓你批，那你就可以批，沒說讓你批的，你就不能批，同時(shí)，經(jīng)你批準(zhǔn)需要什么條件這也都是法定的，是不能隨便更改的。三是不得違法設(shè)定行政收費(fèi)。我們國(guó)家現(xiàn)在還沒有一部規(guī)范行政收費(fèi)的法律，《行政收費(fèi)法》已經(jīng)醞釀了好多年了，到目前還沒有出臺(tái)。但是雖然沒有法律來規(guī)范行政收費(fèi)行為，但國(guó)務(wù)院有規(guī)定。根據(jù)國(guó)務(wù)院《違反行政事業(yè)性收費(fèi)和罰沒收入收支兩條線管理規(guī)定行政處分暫行規(guī)定》第三條，可以規(guī)定行政事業(yè)性收費(fèi)的最低層級(jí)的機(jī)關(guān)為省政府文件、省級(jí)財(cái)政和物價(jià)部門聯(lián)合下發(fā)的文件。地市級(jí)政府及其以下是沒有權(quán)力設(shè)定行政收費(fèi)的。這里面，我們不但不能“設(shè)定”行政收費(fèi)“項(xiàng)目”、也不能“增設(shè)”收費(fèi)“范圍”，或者擅自“增加”收費(fèi)“標(biāo)準(zhǔn)”。四是不得違法設(shè)定行政強(qiáng)制。在規(guī)范性文件中隨意設(shè)定行政強(qiáng)制的現(xiàn)象比起行政處罰、行政許可、行政收費(fèi)要少一些。行政強(qiáng)制的措施比如有行政強(qiáng)制戒嚴(yán)、強(qiáng)制戒毒、強(qiáng)制查封、扣押、凍結(jié)、強(qiáng)制銷毀、強(qiáng)制劃撥、強(qiáng)制扣繳等等，這些在規(guī)范性文件中也是不能自己創(chuàng)設(shè)性地設(shè)立的。我國(guó)的《行政強(qiáng)制法》可能很快就頒布了，這又將是一部規(guī)范行政行為的法律規(guī)范。在合法性方面除以上幾點(diǎn)需要把握外，我們?cè)谄綍r(shí)的規(guī)范性文件審查過程中還存在著其他一些問題，需要注意，主要有：如政府越權(quán)規(guī)定減免所得稅和土地出讓金等，這在招商引資文件中很普遍，但這是不可以的。違反國(guó)家有關(guān)政策。比如曾經(jīng)有個(gè)地方出臺(tái)的一個(gè)政府規(guī)范性文件要求外來務(wù)工人員必須接受當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門的培訓(xùn)，領(lǐng)取培訓(xùn)合格證后方能在當(dāng)?shù)貏?wù)工，否則，對(duì)當(dāng)事人和用人單位實(shí)施處罰。這與中央和國(guó)務(wù)院關(guān)于減輕外來務(wù)工人員的負(fù)擔(dān)的相關(guān)精神是相違背的。違反市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則。比如含有“掛牌保護(hù)”內(nèi)容和地方保護(hù)、行業(yè)保護(hù)以及超國(guó)民待遇的內(nèi)容，妨礙了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。咱們國(guó)家2008年施行的《反壟斷法》專章對(duì)“濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”作了明確規(guī)定。關(guān)于“解釋權(quán)”的問題。政府制定的文件規(guī)定“由部門負(fù)責(zé)解釋”，部門制定的文件規(guī)定“由科室負(fù)責(zé)解釋”，這和“誰(shuí)制定、誰(shuí)解釋”的法律精神是相違背的。關(guān)于解釋權(quán)的問題，《規(guī)章制定程序條例》第三十三和三十六條有比較明確的規(guī)定，這個(gè)規(guī)定對(duì)規(guī)范性文件也是適用的。第二，必要性和可行性上面說的是我們制定文件時(shí)要把握合法性，在把握合法性的同時(shí)，還得把握必要性和可行性。發(fā)布文件就是為了落實(shí)的，這個(gè)文件是不是有必要發(fā)，是不是切實(shí)可行，它的發(fā)布能不能因地制宜地得到實(shí)施，解決實(shí)際問題，都是值得考慮的，因此，必要性和可行性也顯得很重要。一個(gè)脫離了實(shí)際情況的規(guī)范性文件，是沒有可操作性的，因此，在制定文件的過程中在考慮合法因素的同時(shí)，還得考慮是否具有必要性和可操作性。第三，把好技術(shù)關(guān)和語(yǔ)言關(guān)這就要求我們制定的文件要主題明確、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯合理、語(yǔ)言規(guī)范、表述準(zhǔn)確，我們起草文件時(shí)要注意盡量使用“法言法語(yǔ)”，這就對(duì)起草人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、法律素質(zhì)、文字功底和責(zé)任心都有一定的要求。需要強(qiáng)調(diào)的是，在規(guī)范性文件的審查程序中，有時(shí)候有些單位今天把文件送到法制辦了，明天就想要，上午送來了，下午就想要，對(duì)于有些比較簡(jiǎn)單的文件，涉及法律問題不多的，沒問題，我們很快就能出意見，甚至當(dāng)時(shí)就能出意見。但是對(duì)于有些直接涉及公民、法人或者其他組織利益的，我們?cè)趯彶檫^程中還必須要按國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定向社會(huì)和有關(guān)單位征求意見，其中涉及重大事項(xiàng)的，還要召開聽證會(huì)、論證會(huì)，或者上報(bào)市政府協(xié)調(diào)等，中間會(huì)需要一些時(shí)間，這個(gè)需要有些部門的理解和配合。另外，我們平時(shí)在文件制定過程中發(fā)現(xiàn)還有一些問題很值得關(guān)注，比如“公共權(quán)力部門化”、“部門權(quán)力利益化”等“權(quán)力尋租”的情況還是經(jīng)常出現(xiàn)，還有，利用規(guī)范性文件解決機(jī)構(gòu)問題的情況也時(shí)有發(fā)生，這些問題都非常值得深思。（五）決定、公布在文件審查完后，報(bào)到市政府，市政府經(jīng)有關(guān)會(huì)議審議、有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)簽署，就可以發(fā)布了。發(fā)布之后會(huì)按規(guī)定向社會(huì)公布?，F(xiàn)在市政府公布規(guī)范性文件的方式一般是政府門戶網(wǎng)站和政府公報(bào)。在平時(shí)審查文件過程中，我們都比較嚴(yán)格，法制機(jī)構(gòu)本身就是為政府提供法律服務(wù)的，我們必須得保證經(jīng)我們審查的政府發(fā)出去的文件是合法的、可行的，是嚴(yán)肅的、規(guī)范的。有些時(shí)候有些同志不理解，說你們搞得也太嚴(yán)了，你們說這也不行，那也不行，那我們還干不干了，我們說這不是“我們”說不行，是“法律”說不行，我們必須要為政府負(fù)責(zé)，其實(shí)同時(shí)也是為各有關(guān)單位負(fù)責(zé)，我們的工作性質(zhì)也決定了我們必須嚴(yán)格把關(guān)任何一件規(guī)范性文件?，F(xiàn)在關(guān)于文件的監(jiān)督機(jī)制也越來越嚴(yán)格了，國(guó)務(wù)院和省政府都明確要求市政府制定的文件在規(guī)定期限內(nèi)要報(bào)送省政府備案，接受監(jiān)督審查。國(guó)家從2007年7月1日施行的《監(jiān)督法》，其中專章規(guī)定人大對(duì)政府規(guī)范性文件的審查監(jiān)督，這還是一個(gè)法定監(jiān)督。所以，市政府的規(guī)范性文件并不是一發(fā)布就完了，還必須要報(bào)送省政府和市人大接受備案審查，審查沒通過的，是不能使用的。二、規(guī)范性文件的備案及其應(yīng)該注意的有關(guān)事項(xiàng)按照規(guī)定，不光市政府的文件要報(bào)省政府和市人大備案。各縣（市、區(qū)）政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的文件也要報(bào)送上級(jí)政府備案、市縣政府各部門的文件也得報(bào)送本級(jí)政府備案，接受審查監(jiān)督。市政府的文件給省政府和市人大備案，各縣（市、區(qū)）政府和市政府部門向市政府報(bào)備的文件的具體審查工作在市政府法制辦。我們?cè)趥浒笇彶橹袑彶榈闹饕獌?nèi)容包括（和規(guī)范性文件發(fā)布前的審查基本相通）：1是否超越法定權(quán)限；2是否違反國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章或者國(guó)家政策規(guī)定；3規(guī)范性文件之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定是否一致；4文件是否適當(dāng)；5是否違反法定程序。關(guān)于報(bào)備的程序方面，《河南省規(guī)章規(guī)范性文件備案辦法》對(duì)報(bào)備的范圍、報(bào)備的時(shí)間、需要報(bào)備的材料等方面都有比較明確的要求。關(guān)于報(bào)備的范圍：凡是直接或間接涉及行政管理相對(duì)人權(quán)利義務(wù)，作為行政管理依據(jù)的文件都視為規(guī)范性文件，都要報(bào)送。不需要報(bào)備的有：原文轉(zhuǎn)發(fā)的上級(jí)部門規(guī)范性文件的文件。但在轉(zhuǎn)發(fā)的同時(shí)又作出具體規(guī)定的除外；單位內(nèi)部文件；平行文，比如向沒有隸屬關(guān)系的機(jī)關(guān)發(fā)布的函；具體行政行為，比如就特定的人、特定的事發(fā)布的通報(bào)、通知、批復(fù)、公告、或者作出的行政許可、行政處罰或其他行政執(zhí)法決定、行政復(fù)議決定等；上行文，也就是對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)的請(qǐng)示報(bào)告；會(huì)議通知；領(lǐng)導(dǎo)講話和不作為行政管理依據(jù)的會(huì)議紀(jì)要；人事任免決定。關(guān)于報(bào)備的時(shí)間。國(guó)務(wù)院2008年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》要求自文件發(fā)布之日起15日內(nèi)報(bào)送?！逗幽鲜∫?guī)章規(guī)范性文件備案辦法》中也有明確規(guī)定。由于省里的備案辦法比國(guó)務(wù)院的決定發(fā)布的早一年，在時(shí)間要求上不太一致，我們盡量按國(guó)務(wù)院的要求來報(bào)，也就是按15日來報(bào)。需要報(bào)備的材料：備案報(bào)告1份（格式市政府以前發(fā)過，各單位都有）；正式文件一式3份；起草說明一式1份；法律法規(guī)政策依據(jù)一式1份；電子文本。關(guān)于備案文件的合法率、報(bào)備率、按時(shí)率都屬于市政府依法行政目標(biāo)考核的范圍，應(yīng)引起各單位重視。