【正文】 登記而起訴到法院，或是商定直接到法院訴訟離婚，在起訴前達成的離婚協(xié)議。如前所說，離婚協(xié)議一般應(yīng)包括離婚、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理三個內(nèi)容。但法律不賦予離婚協(xié)議離婚的法律效果，不干涉當(dāng)事人對離婚翻悔。同樣，子女撫養(yǎng)也屬于身份關(guān)系，隨著時間的推移，變數(shù)很大，也不能脫離婚姻解除這一前提而獨立、提前生效。因此，本文所指的訴前離婚協(xié)議，僅指離婚協(xié)議中財產(chǎn)及債務(wù)處理內(nèi)容，而不包括離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容。此外，許多人認為，訴前離婚協(xié)議是指達成離婚協(xié)議，商定辦理離婚登記，后未能辦理離婚登記手續(xù)，起訴到法院提交的協(xié)議，筆者認為尚應(yīng)包括雙方商定到法院訴訟離婚，在起訴之前就已經(jīng)達成的離婚協(xié)議。二、訴前離婚協(xié)議應(yīng)適用的法律《合同法》第2條規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！庇腥藫?jù)此認為，涉及婚姻的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的處理僅適用《婚姻法》、《民法通則》而排除《合同法》的適用。筆者認為，涉及離婚的有關(guān)協(xié)議并非都是身份關(guān)系的協(xié)議，協(xié)議有關(guān)身份關(guān)系還是有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系，并不能僅從形式上看，而應(yīng)探究其實質(zhì)。協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容是身份關(guān)系，屬于有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容是財產(chǎn)關(guān)系的，屬于有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議。在適用法律上，有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議，也應(yīng)受《合同法》調(diào)整?！痘橐龇ㄋ痉ń忉?二)》公布后，記者就此采訪了最高人民法院副院長黃松有。黃松有認為，“雙方到民政部門離婚，就財產(chǎn)分割問題達成的協(xié)議，是當(dāng)事人在平等自愿的前提下，協(xié)商一致的結(jié)果。對于任何一方當(dāng)事人來說，這都是對自己財產(chǎn)權(quán)利的一種自由處分，??。當(dāng)事人基于這種具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議發(fā)生糾紛的，應(yīng)當(dāng)適用民法通則及合同法的基本原則和相關(guān)規(guī)定。??。不過，婚姻關(guān)系中畢竟還包含了身份關(guān)系在內(nèi)，由此導(dǎo)致的糾紛，也注定具有自身的特點。所以處理問題時，不能置身份關(guān)系于不顧，簡單、全部適用其他法律規(guī)定。”。[1]黃松有的這段話雖然是針對離婚后財產(chǎn)糾紛所說，但由于法律關(guān)系相同，同樣適用于訴前離婚協(xié)議。因此，訴前離婚協(xié)議應(yīng)優(yōu)先適用《婚姻法》和相關(guān)司法解釋，《婚姻法》和司法解釋沒有明確規(guī)定的，可以適用《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定。三、訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力筆者試圖以合同法原理分析訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)和效力。(一)訴前離婚協(xié)議的成立所謂合同的成立，是指當(dāng)事人通過要約和承諾對主要條款達成一致而建立了合同關(guān)系。合同是否成立解決的是合同是否存在的事實問題，其意義是識別某一合同是否存在。對于離婚協(xié)議而言，男女雙方對離婚、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事宜達成一致意見，在協(xié)議書上簽了字后，離婚協(xié)議就成立。但是，離婚協(xié)議的當(dāng)事人不同于其它合同的當(dāng)事人，他(她)可以單方面使離婚協(xié)議不生效而無須承擔(dān)任何法律責(zé)任，一方當(dāng)事人只要不去辦理離婚登記，不管他(她)是否明確宣布解除離婚協(xié)議，都會使離婚協(xié)議不對其產(chǎn)生約束力。所以，離婚協(xié)議是否成立并無實際意義。(二)訴前離婚協(xié)議的生效合同是否成立解決的是合同是否存在的事實問題，而合同是否生效解決的是已經(jīng)存在的合同是否具有法律效力的問題，其意義在于識別某一合同能否取得法律效力。合同生效意味著當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)，一方不履行或不完全履行合同時，對方可要求其履行，必要時可提起訴訟。根據(jù)合同法一般原理，合同自成立時生效。而在協(xié)議離婚中，當(dāng)事人的婚姻關(guān)系自發(fā)給離婚證或取得離婚調(diào)解書時解除。離婚協(xié)議成立時婚姻關(guān)系尚未解除，分割共有財產(chǎn)的前提不存在，如果設(shè)定離婚協(xié)議在成立時生效，那么離婚協(xié)議成立后任何一方即可依據(jù)協(xié)議要求對方履行協(xié)議約定義務(wù)，這必將引起法律關(guān)系的混亂。而且實踐中不履行離婚協(xié)議引起訴訟，一方在起訴時不能要求對方履行協(xié)議，法院受理的也仍然是離婚案件，而不是協(xié)議糾紛。因此，離婚協(xié)議在當(dāng)事人取得離婚證或離婚調(diào)解書時才生效。(三)訴前離婚協(xié)議是附延緩條件的民事法律行為有人認為，訴前離婚協(xié)議是附條件的協(xié)議，其所附的條件就是以登記離婚方式解決離婚問題。如當(dāng)事人起訴離婚，而未到婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記手續(xù)，該離婚協(xié)議的條件未成就，協(xié)議未生效。也有人認為，為訴前離婚協(xié)議是一種附條件、附期限的民事法律行為，所附條件就是要協(xié)議離婚，所附期限是雙方到婚姻登記機關(guān)領(lǐng)取離婚證。當(dāng)這兩種情況符合時雙方所簽訂的離婚協(xié)議才生效。還有人認為，《婚姻法司法解釋(二)》第8條規(guī)定：“離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力?！?，離婚協(xié)議在訂立時就生效。訴前離婚協(xié)議，是當(dāng)事人對自己權(quán)利的意思自治，具有民事協(xié)議性質(zhì)。但離婚是身份關(guān)系的變動，協(xié)議離婚雖以當(dāng)事人雙方合意為前提，卻須經(jīng)國家對離婚合意的確認才生效。當(dāng)事人即使約定離婚協(xié)議不可撤銷，該離婚協(xié)議也不具有效力。當(dāng)事人訂立離婚協(xié)議時一般不會象其他附條件協(xié)議那樣對所附條件明確表達，但無可否認，離婚協(xié)議必然隱含著一個前提：“如果離婚，則子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割、債務(wù)承擔(dān)等按本協(xié)議約定處理。”。訴前離婚協(xié)議實為附條件的民事法律行為。附條件的民事法律行為，指的民事法律行為中規(guī)定了一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為確定當(dāng)事人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生法律效力或者失卻法律效力的根據(jù)民事法律行為。[2] 民事法律行為所附的條件可以分為延緩條件和解除條件。延緩條件是指如果該條件成就，則民事法律行為的效力發(fā)生。附延緩條件的民事法律行為雖已成立，但并不立即發(fā)生效力，其效力處于停止?fàn)顟B(tài)，條件成就后才生效，所以延緩條件也稱停止條件。解除條件指民事法律行為已發(fā)生效力，但如果該條件成就，則其效力消滅。訴前離婚協(xié)議應(yīng)屬于附延緩條件的民事法律行為。與附條件的民事法律行為類似的有附期限的民事法律行為。附期限的民事法律行為，是指在民事法律行為中指明一定期限，把該期限的到來作為當(dāng)事人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生或消滅的前提的民事法律行為。[3]附條件的民事法律行為與附期限的民事法律行為相同之處在于二者都是對于民事法律行為效力的某種限制，都是期待中的未來事實。不同之處在于期限是確定的，將來一定能到來，而條件則是不確定和不能預(yù)知的，它在將來可能發(fā)生，也可能不發(fā)生。當(dāng)事人訂立了離婚協(xié)議，但并不必然去登記離婚，因此，訴前離婚協(xié)議不是附期限的民事法律行為。訴前離婚協(xié)議所附的條件不一定就是以登記離婚方式解決離婚問題，也有可能男女雙方商定達成離婚協(xié)議后通過法院取得離婚調(diào)解書解決離婚問題。所以訴前離婚協(xié)議所附條件是以登記離婚方式解決離婚問題的說法也不是很確切。但訴前離婚協(xié)議在訴訟離婚中生效是有條件的，首先是男女雙方自愿離婚，這是協(xié)議生效的前提條件。二是離婚協(xié)議沒有設(shè)定限制條件，即協(xié)議沒有“本協(xié)議離婚登記后生效”的內(nèi)容。三是應(yīng)調(diào)解結(jié)案，要是雙方對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)處理發(fā)生了爭議，即使愿意離婚也不可能達成協(xié)議，也就不能滿足“自愿離婚”的條件。至于判決準(zhǔn)予離婚，則不能視為條件成就，因為此時訴前離婚協(xié)議失去了所附的“自愿離婚”這一條件?！痘橐龇ㄋ痉ń忉?二)》中的“離婚協(xié)議”應(yīng)為登記離婚中離婚已得到婚姻登記機關(guān)確認的離婚協(xié)議。這種離婚協(xié)議對于任何一方當(dāng)事人來說，這都是對自己財產(chǎn)權(quán)利的一種自由處分，協(xié)議對雙方具有法律上的約束力，都應(yīng)接受這一行為所帶來的法律后果。只有存在欺詐、脅迫等特殊情形，當(dāng)事人請求變更或者撤銷的，法院才予以支持。綜上，訴前離婚協(xié)議是離婚男女雙方關(guān)于財產(chǎn)分割、債務(wù)承擔(dān)的協(xié)議，其所附的條件是自愿離婚，是附延緩條件的民事法律行為。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。換言之，訴前離婚協(xié)議中所附的條件是“自愿離婚”，自愿離婚后協(xié)議約定的內(nèi)容才有效，協(xié)議才生效。四、訴前離婚協(xié)議的法律后果訴前離婚協(xié)議是附延緩條件的民事法律行為。附條件的民事法律行為只有在符合所附條件時才能生效。訴前離婚協(xié)議中所附的條件是離婚，離了婚，協(xié)議約定的內(nèi)容才有效，如沒有離婚，條件不成就，協(xié)議不生效，沒生效的協(xié)議不能作為法院判決的依據(jù)。當(dāng)事人不受訴前離婚協(xié)議的約束，法院不依協(xié)議內(nèi)容來判定雙方的權(quán)利與義務(wù)，而是根據(jù)庭審中查明的事實和相關(guān)法律來判決。但是，雖然訴前離婚協(xié)議沒有法律效力，卻不能說訴前離婚協(xié)議沒有任何作用。應(yīng)當(dāng)認為，協(xié)議關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定是不生效的，對于訴前離婚協(xié)議中所涉及的離婚理由、子女情況、財產(chǎn)情況、對夫妻共同債務(wù)的確認等等，對案件的事實還是具有較強證明力的。一旦簽訂了訴前離婚協(xié)議，其協(xié)議內(nèi)容往往會成為法院判決的重要依據(jù)，因此，不能說訂立離婚協(xié)議沒有法律后果。