【正文】 丹寧律師事務所接受申請人張曉麗的委托，指派我沈斌倜律師擔任張曉麗訴北京167。167。人力資源服務有限公司（下稱被申請人一）、美國※※中國公司北京辦事處（下稱被申請人二）勞動爭議一案的仲裁代理人。綜合案件爭議焦點，發(fā)表如下代表意見：第一、被申請人一所提供的09年格式勞動合同第二條的第三款“乙方同意，用工單位或甲方根據(jù)其工作表現(xiàn)和能力或經(jīng)營需要而對其工作內(nèi)容、工作崗位、工作地點進行調整”及第四款為無效條款，理由如下：根據(jù)《勞動合同法》，用人單位可依法調整勞動者工作崗位變更勞動合同的情況只有三種：“一是和勞動者協(xié)商一致；二是因勞動者不能勝任工作；三是因為勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。” 而在被申請人一與申請人簽訂的其提供的格式合同第三款、第四款規(guī)定：申請人可以無限制的調崗，用工單位無條件退工。該條款違反了國家的勞動法規(guī)定，在不平等的基礎上，剝奪了勞動者對勞動合同履行中拒絕接受調崗、變換工作崗位的權利，國家對勞動者的保護就這樣被被申請人一這樣肆意踐踏了。根據(jù)勞動合同法第二十六條，用人單位免除自己法定義務，排除勞動者的權利，或違反法律強制性規(guī)定的，該勞動合同條款無效。因此，申請人依法請求仲裁庭依法認定該條款為無效條款。第二、被申請人一應當依據(jù)《勞動合同法》第86條補發(fā)(賠償)申請人2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%經(jīng)濟補償金（），%經(jīng)濟補償金并補繳期間的社保及住房公積金。09年格式勞動合同第二條的第三款違法條款導致被申請人二非以法定理由將申請人“工作單位轉移”退工，造成申請人2009年9月9日至2010年1月19日應得工資的損失，被申請人二應當對其違法行為承擔賠償責任。根據(jù)《勞動合同法》第86條規(guī)定：“勞動合同依法被確認無效而給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任?！北簧暾埲艘还室怆[瞞(至今仍未告知在勞動者的強烈要求下都不向其出示)與被申請人二所簽訂的勞務派遣協(xié)議，私自克扣被申請人二支付的退工經(jīng)濟補償金，性質惡劣。被申請人一作為國內(nèi)一大勞務派遣公司，不可能不知道勞動合同法第第六十條、五十九、第九十二條的規(guī)定：第六十條 勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。第五十九條 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定…違反協(xié)議的責任。第九十二條 勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，…給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。３、在2010年1月19日之前，申請人與被申請人一的勞動關系還未解除，申請人要求報銷醫(yī)療費用，被申請人一竟然臵之不理，是對國家法律和申請人權利的肆無忌憚地踐踏和藐視。依據(jù)一：勞動法第七十二條 社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。第七十三條 勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患??；（三）因工傷殘或者患職業(yè)?。唬ㄋ模┦I(yè)；（五）生育。依據(jù)二：根據(jù)北京市《2009基本醫(yī)療門急診費用申報通知》，要求參保單位整理參保職工2009符合基本醫(yī)療報銷范圍的全部門急診醫(yī)療收據(jù)、處方、明細單據(jù)等材料，到保險部門申報。所以被申請人一應該為申請人報銷醫(yī)療費用。依據(jù)三、被申請人二違法退工，被申請人一接受違法退工，成就被申請人一違法與申請人解除勞動關系的事實（該觀點將在第三、第四中論述）。由此導致申請人的100%報銷醫(yī)療費用的待遇喪失和工資收入損失，依據(jù)違反《勞動法》有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法：“用人單位違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同…（一）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入25％的賠償費用；…（三）造成勞動者醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供醫(yī)療待遇外，還應支付勞動者相當于醫(yī)療費用25％的賠償費用；…”申請人一應當賠償申請人因此而造成的損失，被申請人二承擔連帶責任。第三、被申請人二將申請人退工，導致申請人的工作單位發(fā)生轉移，被申請人一依法應當向申請人支付經(jīng)濟補償金，兩被申請人承擔連帶責任。被申請人二將申請人退工，導致申請人的工作單位發(fā)生轉移由被申請人二處轉移到被申請人一處，應當辦理解除勞動關系手續(xù)，被申請人一依法應當向申請人支付經(jīng)濟補償金，兩被申請人承擔連帶責任。法律依據(jù)為：1996年勞動部辦公廳對《關于終止或解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關問題的請示》的復函（勞辦發(fā)［１９９６］３３號）中規(guī)定，實行勞動合同制度以后，職工調動、轉移工作單位，均應通過與原用人單位終止勞動關系（即解除勞動合同），再與新用人單位建立勞動關系來實現(xiàn)。用人單位依據(jù)《勞動法》第二十四條向職工提出并經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同的，應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金；由勞動者提出的，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。本案中，被申請人二的退工行為，導致申請人的“工作單位發(fā)生轉移”，依法應通過與“原”用人單位(本案被申請人一)終止勞動關系（即解除勞動合同），再與“新”新用人單位(本案被申請人一)建立勞動關系來實現(xiàn)，并依法獲得經(jīng)濟補償金。本案中雖然“原”用人單位同為“新”用人單位，但不影響申請人“工作單位發(fā)生轉移”的性質和事實，申請人依法應獲得經(jīng)濟補償金。試想，此時如果不向勞動者支付經(jīng)濟補償金，那么會出現(xiàn)這么一個現(xiàn)象：本案中勞動者被“工作單位轉移”，如果此時不依法支付經(jīng)濟補償金?！肮ぷ鲉挝晦D移”至勞務派遣公司后待崗工資正常為800元，數(shù)月后再計算經(jīng)濟補償金。勞務派遣公司大受其益，用工單位大受其益，二者惡意串通肆意退回勞動者可以有恃無恐。這時候，勞動者的利益如何保障？誰來保障？這顯然不可能是勞動法的立法本意。由此，根據(jù)《關于終止或解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關問題的請示》的復函以及勞動法的立法目的和立法原則，我們有理由認為，若由用工單位提出并將申請人的“工作單位轉移”（退工），勞務派遣單位或者是用工單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。第四、被申請人二將申請人的“工作單位轉移”退工違法，被申請人一接受違法退工，間接承認了自己違法與申請人解除勞動關系的事實，兩被申請人應當對該違法解除勞動關系承擔連帶賠償責任雙倍經(jīng)濟補償。根據(jù)《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。即：“（1）被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規(guī)章制度的；（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。” 本案中，申請人并不符合《勞動合同法》三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定可以被退工的法定情形之一，被申請人二仍違法將申請人退工。而被申請人一任由被申請人二違法退工，成就了被申請人一與申請人違法解除勞動關系事實（理論依據(jù)詳見本代理意見第三），依法應當向申請人支付違法解除勞動關系賠償金，被申請人二承擔連帶責任。第五、本案中被申請人一應支付2010年1月19日被迫解除勞動合同經(jīng)濟補償金及50%額外經(jīng)濟補償金（）。被申請人自2009年9月9日至2010年1月19日沒有給申請人發(fā)放過一分錢的工資。2010年1月19日申請人依據(jù)勞動合同法第三十八條通知被申請人一解除勞動合同，被申請人一應當依據(jù)勞動合同法第四十六條支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。要求支付50%額外經(jīng)濟補償金的法律依據(jù)是最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋第十五條：“用人單位特定行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金”綜上所述，本案中被申請人一、被申請人二無視國家法律、惡意串通、臵勞動者的利益而不顧，非法牟取不屬于自己的利益，嚴重損害申請人的合法權益。請仲裁庭查明真相，給申請人一個公道的判決。代理人：北京市丹寧律師事務所沈斌倜律師2010年3月15日