【正文】 丹寧律師事務(wù)所接受申請人張曉麗的委托，指派我沈斌倜律師擔(dān)任張曉麗訴北京167。167。人力資源服務(wù)有限公司（下稱被申請人一）、美國※※中國公司北京辦事處（下稱被申請人二）勞動爭議一案的仲裁代理人。綜合案件爭議焦點，發(fā)表如下代表意見：第一、被申請人一所提供的09年格式勞動合同第二條的第三款“乙方同意，用工單位或甲方根據(jù)其工作表現(xiàn)和能力或經(jīng)營需要而對其工作內(nèi)容、工作崗位、工作地點進行調(diào)整”及第四款為無效條款，理由如下：根據(jù)《勞動合同法》，用人單位可依法調(diào)整勞動者工作崗位變更勞動合同的情況只有三種：“一是和勞動者協(xié)商一致；二是因勞動者不能勝任工作；三是因為勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。” 而在被申請人一與申請人簽訂的其提供的格式合同第三款、第四款規(guī)定：申請人可以無限制的調(diào)崗，用工單位無條件退工。該條款違反了國家的勞動法規(guī)定，在不平等的基礎(chǔ)上，剝奪了勞動者對勞動合同履行中拒絕接受調(diào)崗、變換工作崗位的權(quán)利，國家對勞動者的保護就這樣被被申請人一這樣肆意踐踏了。根據(jù)勞動合同法第二十六條，用人單位免除自己法定義務(wù)，排除勞動者的權(quán)利，或違反法律強制性規(guī)定的，該勞動合同條款無效。因此，申請人依法請求仲裁庭依法認(rèn)定該條款為無效條款。第二、被申請人一應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動合同法》第86條補發(fā)(賠償)申請人2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%經(jīng)濟補償金（），%經(jīng)濟補償金并補繳期間的社保及住房公積金。09年格式勞動合同第二條的第三款違法條款導(dǎo)致被申請人二非以法定理由將申請人“工作單位轉(zhuǎn)移”退工，造成申請人2009年9月9日至2010年1月19日應(yīng)得工資的損失，被申請人二應(yīng)當(dāng)對其違法行為承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)《勞動合同法》第86條規(guī)定：“勞動合同依法被確認(rèn)無效而給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！北簧暾埲艘还室怆[瞞(至今仍未告知在勞動者的強烈要求下都不向其出示)與被申請人二所簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議，私自克扣被申請人二支付的退工經(jīng)濟補償金，性質(zhì)惡劣。被申請人一作為國內(nèi)一大勞務(wù)派遣公司，不可能不知道勞動合同法第第六十條、五十九、第九十二條的規(guī)定：第六十條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。第五十九條 勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定…違反協(xié)議的責(zé)任。第九十二條 勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，…給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。３、在2010年1月19日之前，申請人與被申請人一的勞動關(guān)系還未解除，申請人要求報銷醫(yī)療費用，被申請人一竟然臵之不理，是對國家法律和申請人權(quán)利的肆無忌憚地踐踏和藐視。依據(jù)一：勞動法第七十二條 社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。第七十三條 勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工傷殘或者患職業(yè)??；（四）失業(yè)；（五）生育。依據(jù)二：根據(jù)北京市《2009基本醫(yī)療門急診費用申報通知》，要求參保單位整理參保職工2009符合基本醫(yī)療報銷范圍的全部門急診醫(yī)療收據(jù)、處方、明細單據(jù)等材料，到保險部門申報。所以被申請人一應(yīng)該為申請人報銷醫(yī)療費用。依據(jù)三、被申請人二違法退工，被申請人一接受違法退工，成就被申請人一違法與申請人解除勞動關(guān)系的事實（該觀點將在第三、第四中論述）。由此導(dǎo)致申請人的100%報銷醫(yī)療費用的待遇喪失和工資收入損失，依據(jù)違反《勞動法》有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法：“用人單位違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同…（一）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動者，并加付應(yīng)得工資收入25％的賠償費用；…（三）造成勞動者醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付勞動者相當(dāng)于醫(yī)療費用25％的賠償費用；…”申請人一應(yīng)當(dāng)賠償申請人因此而造成的損失，被申請人二承擔(dān)連帶責(zé)任。第三、被申請人二將申請人退工，導(dǎo)致申請人的工作單位發(fā)生轉(zhuǎn)移，被申請人一依法應(yīng)當(dāng)向申請人支付經(jīng)濟補償金，兩被申請人承擔(dān)連帶責(zé)任。被申請人二將申請人退工，導(dǎo)致申請人的工作單位發(fā)生轉(zhuǎn)移由被申請人二處轉(zhuǎn)移到被申請人一處，應(yīng)當(dāng)辦理解除勞動關(guān)系手續(xù)，被申請人一依法應(yīng)當(dāng)向申請人支付經(jīng)濟補償金，兩被申請人承擔(dān)連帶責(zé)任。法律依據(jù)為：1996年勞動部辦公廳對《關(guān)于終止或解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關(guān)問題的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)［１９９６］３３號）中規(guī)定，實行勞動合同制度以后，職工調(diào)動、轉(zhuǎn)移工作單位，均應(yīng)通過與原用人單位終止勞動關(guān)系（即解除勞動合同），再與新用人單位建立勞動關(guān)系來實現(xiàn)。用人單位依據(jù)《勞動法》第二十四條向職工提出并經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金；由勞動者提出的，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。本案中，被申請人二的退工行為，導(dǎo)致申請人的“工作單位發(fā)生轉(zhuǎn)移”，依法應(yīng)通過與“原”用人單位(本案被申請人一)終止勞動關(guān)系（即解除勞動合同），再與“新”新用人單位(本案被申請人一)建立勞動關(guān)系來實現(xiàn)，并依法獲得經(jīng)濟補償金。本案中雖然“原”用人單位同為“新”用人單位，但不影響申請人“工作單位發(fā)生轉(zhuǎn)移”的性質(zhì)和事實，申請人依法應(yīng)獲得經(jīng)濟補償金。試想，此時如果不向勞動者支付經(jīng)濟補償金，那么會出現(xiàn)這么一個現(xiàn)象：本案中勞動者被“工作單位轉(zhuǎn)移”，如果此時不依法支付經(jīng)濟補償金?！肮ぷ鲉挝晦D(zhuǎn)移”至勞務(wù)派遣公司后待崗工資正常為800元，數(shù)月后再計算經(jīng)濟補償金。勞務(wù)派遣公司大受其益，用工單位大受其益，二者惡意串通肆意退回勞動者可以有恃無恐。這時候，勞動者的利益如何保障？誰來保障？這顯然不可能是勞動法的立法本意。由此，根據(jù)《關(guān)于終止或解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關(guān)問題的請示》的復(fù)函以及勞動法的立法目的和立法原則，我們有理由認(rèn)為，若由用工單位提出并將申請人的“工作單位轉(zhuǎn)移”（退工），勞務(wù)派遣單位或者是用工單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。第四、被申請人二將申請人的“工作單位轉(zhuǎn)移”退工違法，被申請人一接受違法退工，間接承認(rèn)了自己違法與申請人解除勞動關(guān)系的事實，兩被申請人應(yīng)當(dāng)對該違法解除勞動關(guān)系承擔(dān)連帶賠償責(zé)任雙倍經(jīng)濟補償。根據(jù)《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。即：“（1）被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的；（3）被派遣勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的?！?本案中，申請人并不符合《勞動合同法》三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定可以被退工的法定情形之一，被申請人二仍違法將申請人退工。而被申請人一任由被申請人二違法退工，成就了被申請人一與申請人違法解除勞動關(guān)系事實（理論依據(jù)詳見本代理意見第三），依法應(yīng)當(dāng)向申請人支付違法解除勞動關(guān)系賠償金，被申請人二承擔(dān)連帶責(zé)任。第五、本案中被申請人一應(yīng)支付2010年1月19日被迫解除勞動合同經(jīng)濟補償金及50%額外經(jīng)濟補償金（）。被申請人自2009年9月9日至2010年1月19日沒有給申請人發(fā)放過一分錢的工資。2010年1月19日申請人依據(jù)勞動合同法第三十八條通知被申請人一解除勞動合同，被申請人一應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動合同法第四十六條支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。要求支付50%額外經(jīng)濟補償金的法律依據(jù)是最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋第十五條：“用人單位特定行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金”綜上所述，本案中被申請人一、被申請人二無視國家法律、惡意串通、臵勞動者的利益而不顧，非法牟取不屬于自己的利益，嚴(yán)重?fù)p害申請人的合法權(quán)益。請仲裁庭查明真相，給申請人一個公道的判決。代理人：北京市丹寧律師事務(wù)所沈斌倜律師2010年3月15日