【正文】 、反壟斷法和反不正當競爭法的關系【153】我國反壟斷法的適用范圍及規(guī)制對象《中華人民共和國》反壟斷法適用于中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的。根據我國《反壟斷法》第2條、第8條的規(guī)定，我國反壟斷法主要適用于兩類壟斷行為。一是經營者的經濟壟斷行為；二是行政機關濫用行政權力，排除、限制競爭的行政性壟斷行為。在市場經濟條件下，破壞市場競爭，阻礙市場競爭機制正常發(fā)揮作用的行為者，主要是經營者，即從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織（見《反壟斷法》第十二條）。經營者在市場競爭中為獲得自身的經濟利益而達成壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，在本質上構成壟斷行為，因而具有違法性。目前，絕大多數國家的反壟斷法律將經營者的經濟性壟斷行為作為唯一的調整對象。在我國《反壟斷法》中，經營者的經濟性壟斷行為當然是主要的調整對象。中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，既包括國內投資的經營者，也包括外國企業(yè)等國際資本參與投資的經營者。反壟斷法所指的經濟性壟斷行為包括三種行為：一是經營者所達成壟斷協(xié)議的行為；二是經營者濫用市場支配地位的行為；三是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。反壟斷法所規(guī)定的競爭者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。行業(yè)協(xié)會不直接從事商品生產、經營或者提供服務，不屬于反壟斷法意義上的經營 6 者，但是，由于行業(yè)協(xié)會具有影響經營者能力，可能引導企業(yè)從事壟斷行為，又應當有所規(guī)制。因為我國明確將行業(yè)協(xié)會納入反壟斷法的規(guī)范范圍之內。濫用行政權力排除、限制競爭的行為。濫用行政權力排除、限制競爭，在我國建立和完善社會主義市場經濟體制的過程中客觀存在，并且不可能在較短的時間內消滅。雖然這不屬于市場行為，但同樣可以造成排除、限制競爭的效果，甚至危害后果更嚴重。因此，我國《反壟斷法》在規(guī)定適用范圍時，根據自己的立法原則，將濫用行政權力排除、限制競爭行為納入其中。反壟斷法的適用除外。反壟斷法適用除外制度又稱反壟斷法的豁免制度，是世界各國或地區(qū)的反壟斷法中共有的法律制度，但幾乎沒有一部反壟斷法界定過適用除外制度的涵義，只是直接規(guī)定哪些主體、行為、行業(yè)或部門排除適用于反壟斷法。但為了研究需要，學者們在學術論著中對除外制度給出了定義，如“反壟斷法上的適用除外制度，又稱之為反壟斷法上的豁免行為，是指一些本應適用反壟斷法予以限制或禁止的行為，但是根據法律的規(guī)定或依某種法定程序認可，仍允許其實施而豁免對其的制裁或不追究其法律責任的一種制度“；“反壟斷法適用除外制度指立法者在反壟斷法或其他法律條文中規(guī)定，對觸犯反壟斷法基本原則、基本制度的特定行業(yè)、特定企業(yè)或特定行為，不追究法律責任的制度”等。反壟斷法適用除外制度是指對某些特定行業(yè)、領域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態(tài)或壟斷行為可以合法存在的法律制度。在各國反壟斷法中，適用除外的對象主要是指那些對維護本國整體經濟利益和社會公共利益有重大意義的行業(yè)或領域，以及那些對市場競爭關系影響不大，但對整體利益有積極作用的限制競爭行為?！?54】二、壟斷協(xié)議（一）壟斷協(xié)議的概念壟斷協(xié)議是指兩個或者兩個以上的經營者(包括行業(yè)協(xié)會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。就是通常所說的卡特爾，壟斷協(xié)議是較為常見典型的壟斷行為?！緣艛鄥f(xié)議危害】壟斷協(xié)議往往造成固定價格、劃分市場以及阻礙、限制其他經營者進入市場等排除、限制競爭的后果，對市場競爭危害很大，為各國反壟斷法所禁止?！緣艛鄥f(xié)議特征】一般具有三方面特征：一是以排除、限制競爭為目的；二是實施主體是兩個或者兩個以上的經營者；三是共同或者聯(lián)合實施排除、限制競爭的行為。（二）壟斷協(xié)議的類型壟斷協(xié)議可分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議包括：實施固定價格、限制產量、劃分市場、限制購買或開發(fā)、聯(lián)合抵制其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。縱向壟斷協(xié)議包括：固定或限定向第三人轉售商品的價格等排除、限制競爭的行為。壟斷協(xié)議是指兩個或者兩個以上的經營者(包括行業(yè)協(xié)會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議可分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。所謂橫向壟斷協(xié)議，是指具有競爭關系經營者之間達成的壟斷協(xié)議。例如，在生產或者銷售過程中處于同一階段的生產商之間、零售商之間或者批發(fā)商之間達成協(xié)議。[1]橫向壟斷協(xié)議包括：實施固定價格、限制產量、劃分市場、限制購買或開發(fā)、聯(lián)合抵制其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。法律禁止具有競爭關系的經營者達成下列橫向壟斷協(xié)議：1）、固定或者變更商品價格。價格競爭是經營者之間最重要、最典型的競爭方式，它為世界各國所禁止，經營者不得通過協(xié)議、決議或者協(xié)調等串通方式實行統(tǒng)一確定、維持或變更價格的價格壟斷。2）、限制商品的生產數量或者銷售數量。這是一種典型的橫向壟斷協(xié)議。商品的供應數量減少，必然導致市場價格上升，損害消費者的利益。3）、分割銷售市場或者原材料采購市場。它是指經營者之間分割地域、客戶或者商品市場的行為。這種畫地為牢的行為限制了經營者之間正常的自由競爭。4）、限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品。購買新技術、新設備，開發(fā)新技術、新產品可以有效地降低生產成本，提高生產效率，推動科學技術的發(fā)展進步。經營者之間的限制開發(fā)協(xié)議是破壞競爭，阻礙一國科學技術發(fā)展的行為。5）、聯(lián)合抵制交易。它也稱集體拒絕交易，即經營者之間聯(lián)合起來不與其他的競爭對手、供貨商或者客戶進行交易的行為。其目的是排斥了其他競爭對手，維護了自身壟斷地位。6）、國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他橫向壟斷協(xié)議?？v向壟斷協(xié)議的表現形式壟斷協(xié)議是指兩個或者兩個以上的經營者(包括行業(yè)協(xié)會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議可分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。所謂縱向壟斷協(xié)議，是指在生產或者銷售過程中處于不同階段的經營者與交易相對人之間達成的協(xié)議。該協(xié)議包括：固定或限定向第三人轉售商品的價格等排除、限制競爭的行為。這里的協(xié)議雙方主體分別處于商品的生產、流通、銷售的各個環(huán)節(jié)上，彼此之間沒有競爭關系，是相互依賴的關系。禁止經營者與交易相對人達成下列縱向壟斷協(xié)議。固定向第三人轉售商品的價格。固定轉售商品價格協(xié)議是嚴重的壟斷行為，限制了競爭，損害消費者的利益。限定向第三人轉售商品的最低價格。限制最高轉售價格實際是限制了銷售商的漲價幅度，有利于保護消費者的利益，但限制最低轉售價格，不利于保護消費者利益，法律加以明確禁止。國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他縱向壟斷協(xié)議。經營者之間的協(xié)議、決定或者協(xié)同行為，雖然排除、限制了競爭，構成了壟斷協(xié)議，但該類協(xié)議在其他方面所帶來的好處要大于其對競爭秩序的損害，法律特別規(guī)定對其實行豁免，排除適用反壟斷法的規(guī)定。（三）壟斷協(xié)議的界定 壟斷協(xié)議是以限制競爭、牟取壟斷利益為目的的企業(yè)之間的協(xié)議，它的實行一般會產生損害市場競爭的結果，并進而損害整體經濟和社會公共利益，而競爭秩序(機制)、整體經濟利益和社會公共利益是民法上的公共秩序、善良風俗的具體體現。所以，對壟斷協(xié)議予以禁止符合民法的公序良俗原則，但我們必須看到，任何事物都有兩面性，壟斷協(xié)議也不例外。就一般情況而言，壟斷協(xié)議因嚴重損害競爭而應被禁止。在特殊情況下，壟斷協(xié)議或者對競爭的影響不大，其限制競爭所帶來的好處要大于限制競爭的壞處，如出口卡特爾；或者它還有可能改善市場上的競爭條件，如中小企業(yè)卡特爾。因此，不管壟斷協(xié)議對市場競爭的影響后果如何，一刀切地一律禁止顯然是不妥當的。因此，美國、德國、日本、歐盟、我國臺灣地區(qū)以及我國的《反壟斷法》(2005年草案)都采取對壟斷協(xié)議一般禁止、例外許可的原則。那么，如何區(qū)分和確定哪些壟斷協(xié)議因違法應被禁止、哪些壟斷協(xié)議因合法應被許可呢?對 8 此，作為現代反壟斷法開山鼻祖的美國在長期的反壟斷法實踐中形成了兩項重要的原則，即本身違法原則(Per se il—legal rule)和合理原則(Rule。f reason)。這兩項原則不僅是判斷壟斷協(xié)議是否違法的基本原則，而且也是反壟斷法的兩項基本原則。本身違法原則又可譯作自身違法原則、當然違法原則，它是指對市場上的某些限制競爭行為，不必考慮它們的具體情況和后果，即可直接認定這些競爭行為嚴重損害了競爭，構成違法而應予以禁止。就壟斷協(xié)議而言，一旦反壟斷主管機構或者法院認定某些種類的壟斷協(xié)議屬于反壟斷法所規(guī)定的本身違法的壟斷范疇，即可直接宣布這些壟斷協(xié)議為非法，并采取禁止等制裁措施。有學者認為，適用本身違法原則對反壟斷案件至少有以下兩方面的影響：第一，原告極可能勝訴；第二，審理案件的法院或反壟斷主管機構對案件不必進行很多調查和研究，就可以直接認定其為違法，從而可以節(jié)省判案時間和費用。合理原則是指對市場上的某些限制競爭行為并不必然地視為違法，其違法性得依具體情況而定。具體而言，對某些限制競爭行為案件，反壟斷主管機構或法院應具體地、仔細地考察和研究相關企業(yè)的行為目的、方式和后果，以判斷該限制競爭行為的合理與否，如果經調研認為該限制競爭行為屬于“不合理”地限制競爭，則該限制競爭行為構成違法而將被禁止；如果經調研認為該限制競爭行為屬于“合理”地限制競爭，則該限制競爭行為屬于合法的限制競爭行為，應當得到許可。合理原則是美國聯(lián)邦最高法院在1911年的“標準石油公司案”(standard Oil case)中確立的一項原則，并最終發(fā)展成為在反壟斷法領域內應用最廣泛的一項基本原則。至此，限制競爭行為不再被視為當然違法，而是要在具體研究案件的各方面情況的基礎上，確定該限制競爭行為合理與否，合理限制競爭的，屬合法行為；而不合理限制競爭的，屬違法行為。（四）壟斷協(xié)議的豁免 壟斷協(xié)議的豁免制度，又稱壟斷協(xié)議的適用除外，是指經營者之間達成的協(xié)議雖然具有排除、限制競爭的后果，符合《反壟斷法》禁止的壟斷協(xié)議行為的構成要件，但是由于其整體上有利于技術進步、經濟發(fā)展和社會公共利益，符合法定免責條款，因而從《反壟斷法》的適用中予以排除。許多國家和地區(qū)的反壟斷法都規(guī)定了豁免制度。我國《反壟斷法》第十五條對壟斷協(xié)議同樣規(guī)定了豁免制度，該條規(guī)定的法定豁免條件比較全面，因此，《工商行政管理機關禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》對壟斷協(xié)議的法定豁免條件未作進一步規(guī)定，對有權決定豁免的機關作出了明確規(guī)定?！究梢员换砻獾膲艛鄥f(xié)議】根據我國《反壟斷法》第15條第一款的規(guī)定，經營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用《反壟斷法》第13條、第14條的規(guī)定:（一）為改進技術、研究開發(fā)新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；（五）因為經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規(guī)定的其他情形?！净砻獾臈l件】屬于上述情形前五項的，不適用我國《反壟斷法》第13條、第14條規(guī)定的，經營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。（五）壟斷協(xié)議的申報與審批【156】三、市場支配地位的濫用及其法律規(guī)制（一）濫用市場支配地位的概念 【濫用市場支配地位的定義】濫用市場支配地位，又被稱為濫用市場優(yōu)勢地位，是企業(yè)獲得一定的市場優(yōu)勢地位后濫用這種地位，對市場中的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為。：市場結構的不同，勢必造成經濟運作的差別，企業(yè)一旦擁有市場支配地位，一定會濫用這種支配力量，扼殺創(chuàng)造力，妨礙競爭。主張政府重點控制市場結構，對大企業(yè)原則上加以禁止，并及時分割市場上出現的獨占企業(yè)，消除它們的壟斷力，防止壟斷勢力的市場競爭的威脅。：法律禁止具有市場控制地位的企業(yè)利用其市場控制能力，在相關領域內，阻止新的市場進入者進入市場的限制競爭行為。占有市場支配地位本身并不違法，只有利用這種支配地位排除或限制競爭才被反壟斷法所禁止。：因為一個或多個在共同市場內占有優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內容的濫用行為：（1）直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格，或其他不公平的交易條件的；（2）限制生產、市場或技術發(fā)展，損害消費者利益的；（3）在相同的交易情形下，對交易對方當事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；（4）要求對方當事人接受與合同主體在本質上或商業(yè)慣例上無關聯(lián)的附加義務，作為簽訂合同的前提條件的。（二）濫用市場支配地位的表現形式 【157】（三）經營者具有市場支配地位的認定 【158】四、經營者集中的反壟斷法規(guī)制（一）經營者集中的概念呢所謂經營者集中，是指經營者之間合并，或者取得其他經營者的控制權、影響力。如果經營者結合后對競爭的秩序產生效果，如經濟力量的過度集中，損害競爭的壟斷結構出現，就應受到反壟斷法的調整。1 經營者集中的后果是雙重的。一方面，有利于發(fā)揮規(guī)模經濟的作用，提高經營者的競爭能力。另一方面，過度集中又會產生或加強市場支配地位，限制競爭，損害效率。（二）經營者集中的形式經營者合并。它主要是指法人或者其他組織之間的合并，有兩種情形：一種是經營者吸收其他經營者，被吸收的經營者主體資格消滅，即吸收合并，如美國波音飛機制造公司兼并美國麥道飛機制造公司；另一種是兩個以上的經營者合并后成為一個新的經營者，合并各方主體資格都不再存在，如1995年日本三菱銀行與東京銀行合并，成立東京三菱銀行，成為當時最大的銀行。經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權。經營者通過取得其他經營者的股份（資產）進而直接或者間接地控制其他經營者的行為，這是借助了股東的 10 地位，取得對其他經營者的控制權的行為。經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。經營結合是通過訂立經