【正文】 八、董事會決議十、董事會決議十一。另查明：為開發(fā)靈石路XXX號地塊，聯(lián)合集團與中國第五冶金建設公司(以下簡稱“五冶建設”)出資成立聯(lián)合大道公司。2006年8月，聯(lián)合集團作為甲方與作為乙方的五冶建設簽署了聯(lián)合大道公司的第一份公司章程。該章程載明有如下內容：第七條，股東的姓名或名稱、認繳出資和出資方式如下：聯(lián)合集團認繳出資人民幣245萬元(以下所涉幣種均為人民幣)，持股比例為49%；五冶建設認繳出資255萬元，持股比例51%；第十八條，股東會會議由股東按照投資比例行使表決權；第二十一條，公司設董事會，成員為5名；其中，甲方推薦3名，乙方推薦2名；董事會設董事長1人，由乙方推薦，董事會產生；董事任期3年，任期屆滿，可連選連任；第二十二條，董事會決議的表決實行一人一票；董事會決議應當由三名以上董事通過。該份章程在工商行政管理部門備案落款的時間為2006年8月22日。同年8月21日，聯(lián)合集團作為甲方與作為乙方的五冶建設簽訂了聯(lián)合大道公司章程附件一份，該份附件載明：經(jīng)公司投資者及全體董事一致同意，對聯(lián)合大道公司章程補充附件內容如下：公司成立之后，在對靈石路XXX號地塊開發(fā)項目中，甲乙雙方對該開發(fā)項目的實際投資比例為甲方以部分土地價款投資，占實際投資比例的60%，乙方以現(xiàn)金投資，占實際投資比例的40%；在靈石路XXX號地塊的項目開發(fā)中，股東會會議由股東按照實際投資比例行使表決權。2007年12月25日，聯(lián)合集團作為甲方與作為乙方的五冶建設作出股東會決議：為配合乙方上級單位中冶集團上市工作，經(jīng)甲方和乙方友好協(xié)商并表決通過，同意修改聯(lián)合大道公司章程部分條款，具體內容如下：一、聯(lián)合大道公司利潤按照甲乙投資比例分配；投資比例不作為股東會表決方式；二、聯(lián)合大道公司董事會由原甲方推薦三名董事，改為甲方推薦兩名董事；余下三名董事由乙方推薦；三、同意乙方由五冶建設變更為中冶成工建設有限公司(以下簡稱“中冶成工”)。同日，五冶建設向聯(lián)合集團出具承諾函一份：“我公司與貴公司在2007年12月25日形成的聯(lián)合大道公司股東會決議，僅作為我公司配合上級單位中冶集團上市工作需要所用，有關雙方的權利義務關系按之前簽訂的合作協(xié)議執(zhí)行。我們將依然本著誠信原則，按照貴我雙方在談判成立聯(lián)合大道公司時所達成的一致意見，共同努力促成靈石路XXX號地塊的房地產開發(fā)。”。2008年1月27日，聯(lián)合大道公司經(jīng)股東會決議修改公司章程第六章第七條內容，即將“聯(lián)合集團認繳出資245萬元、持股比例49%，五冶建設認繳出資255萬元、持股比例51%”的條款內容，變更為“聯(lián)合集團認繳出資490萬元、持股比例49%，五冶建設認繳出資255萬、%，中冶成工認繳出資255萬元、%”。2008年5月11日，聯(lián)合大道公司經(jīng)股東會決議再次修改公司章程，原章程中第五章第六條的內容修正為“”；第六章第七條的內容修正為“、持股比例60%，中冶成工認繳出資255萬元，持股比例40%”。2008年8月，聯(lián)合集團作為甲方與作為乙方的中冶成工再次簽署聯(lián)合大道公司章程，該章程載明有如下內容：第七條，股東的姓名或名稱、認繳出資和出資方式如下：聯(lián)合集團認繳出資15,480萬元，持股比例為60%；中國第五冶金建設公司認繳出資10,320萬元，持股比例40%；第九條，公司成立后，在對靈石路XXX號地塊進行開發(fā)的項目中，甲乙雙方對聯(lián)合大道公司的投資比例定為：甲方占投資比例60%、乙方占投資比例的40%；第十八條，股東會會議由股東按照甲方占49%，乙方占51%的比例行使表決權；第二十一條，公司設董事會，成員為5名，其中甲方推薦2名，乙方推薦3名；董事會設董事長1人，由乙方推薦，董事會產生；董事任期3年，任期屆滿，可連選連任；第二十二條，董事會對所議事項作出的決定由全體董事人數(shù)五分之三以上的董事表決通過方為有效，并應作為會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名，董事會決議的表決實行一人一票。上述章程在工商行政管理部門備案落款的時間為2008年8月9日。2009年4月3日，中冶成工向聯(lián)合集團發(fā)函，標題為“關于38丘樁基工程開工及《補充協(xié)議五》簽署事宜的復函”，該函載明有如下內容：三、注意到貴司對簽署《補充協(xié)議五》的關切，本司也愿意在緊急股東會或董事會上一并討論和解決此問題；四、請貴司能注意到去年的《補充協(xié)議五》草稿原表述為“重大事項”而非“所議事項”，建議雙方均對“重大事項”的概念和范圍提出初步意見，以利于在會議上雙方進行協(xié)商。2009年11月3日，董事長周某及其他兩位董事以聯(lián)合大道公司名義向聯(lián)合集團發(fā)函，標題為“對2009年10月30日來函的復函”，該函部分所稱內容為：第四，補充協(xié)議五問題，補充協(xié)議五不能簽訂，責任完全在聯(lián)合集團一方；在去年第三次股東會暨一屆四次董事會召開前，股東方中冶成工與聯(lián)合集團反復協(xié)商達成一致的補充協(xié)議五表述為：“股東會表決方式為重大事項的股東會決議必須經(jīng)代表100%表決權的股東通過；董事會表決方式為重大事項須經(jīng)董事會全體董事一致投贊成票方可通過”；2008年8月9日召開的第三次股東會暨一屆四次董事會已經(jīng)表決通過了這份補充協(xié)議五的表述；然而，聯(lián)合集團卻置上述已經(jīng)由雙方協(xié)商一致的事實于不顧，將協(xié)議文本中的“重大事項”修改成“所議事項”后送交股東中冶成工蓋章，最終致中冶成工表示不予同意，這直接導致了股東間信任度的降低，也阻止了董事會的召開。2010年5月31日，聯(lián)合大道公司又經(jīng)股東會決議修改公司章程第六章第七條，即將“聯(lián)合集團認繳出資15,480萬元，其中，持股比例為60%；五冶建設認繳出資10,320萬元，以貨幣方式實繳出資10,320萬元，持股比例為40%”的條款內容，變更為“聯(lián)合集團認繳出資15,480萬元，其中，以土地使用權方式實繳出資15,，持股比例為60%；五冶建設認繳出資10,320萬元，以貨幣方式實繳出資10,320萬元，持股比例為40%”。2011年6月28日，聯(lián)合大道公司又再次經(jīng)股東會決議修改公司章程，將原章程中第五章第六條的內容修正為“聯(lián)合集團認繳出資15,480萬元，其中，持股比例為60%；中國五冶認繳出資10,320萬元，以貨幣方式實繳出資10,320萬元，持股比例為40%”。再查明：中冶成工作為甲方、五冶建設作為乙方和作為丙方的聯(lián)合集團曾共同簽署關于靈石路XXX號地塊項目合作開發(fā)合同主體變更備忘錄一份，該備忘錄載明：一、甲、乙、丙三方一致同意，在本備忘錄生效之前乙、丙雙方簽訂的各協(xié)議書和補充協(xié)議書，合同主體均由乙方變更為甲方；二、本備忘錄簽署生效之前，乙、丙雙方簽訂的所有協(xié)議中約定的乙方的權利和義務，由甲方承繼。又查明：中國冶金科工股份有限公司在首次公開發(fā)行A股股票招股意向書中載明：中冶成工是中國冶金科工股份有限公司子公司，屬于合并財務報表范圍；聯(lián)合大道公司開發(fā)的汽車廣場屬中國冶金科工股份有限公司在建項目，%。中國冶金科工股份有限公司在H股股票招股意向書中載明：聯(lián)合大道公司為中國冶金科工股份有限公司附屬公司，%的權益，聯(lián)合大道公司開發(fā)的汽車廣場納入中國冶金科工股份有限公司物業(yè)估值范圍內。2009年、2010年、2011年中國冶金科工股份有限公司報告披露中冶成工(自2010年后為中國五冶)為該公司子公司，上海閘北區(qū)聯(lián)合汽車廣場納入中國冶金科工股份有限公司房地產開發(fā)項目中。還查明：2010年6月，中國五冶吸收合并中冶成工。為此，四川省成都市工商行政管理局準予中冶成工注銷其工商登記。原審審理中，聯(lián)合集團表示：該公司及其推薦的董事在聯(lián)合大道公司股東會、董事會上對聯(lián)合大道公司、中國五冶不顧公司股東間的約定，堅持讓中國五冶按51%股權比例行使股東表決權的行為表示反對，且明確對所形成的股東會決議、董事會決議提出反對。聯(lián)合大道公司、中國五冶則認為：聯(lián)合集團在知曉股東會、董事會審議事項的情況下，既不表示反對也不表示贊成，應視為棄權。而且，根據(jù)聯(lián)合集團在收到相關決議后未書面提出異議的事實，亦可印證兩公司的上述觀點。原審法院認為，本案系公司決議撤銷糾紛，聯(lián)合集團系因對涉案決議的表決方式持有異議而主張予以撤銷，故本案的裁判焦點應為對系爭決議表決方式的審查。所謂表決，是通過一定的意思表示方式按一定決議形成的規(guī)則而做出的決定。因此，對于表決方式審查應從決議形成的規(guī)則和對表決事項的意思表示兩方面進行。第一，關于決議形成的規(guī)則的認定。聯(lián)合大道公司、中國五冶認為：按照公司章程，股東會會議應由聯(lián)合集團占49%，中國五冶占51%的比例行使表決權，董事會按董事一人一票由五分之三以上的董事表決通過。聯(lián)合集團則主張，公司章程是為配合另一股東五冶建設、后為中冶成工及中國五冶的上級公司中國冶金科工股份有限公司上市需要而簽訂的，行使表決權不以公司章程為依據(jù)，應按股東之間的約定即聯(lián)合集團在股東會、董事會享有多數(shù)表決權為準。原審法院認為，公司章程作為對公司重要和基本問題均作出明確規(guī)定的公眾法律文件，對公司股東以外的債權人以及其他社會公眾來說是其賴以了解公司的基本依據(jù)，但對股東之間來說，公司章程僅是股東之間的一種契約，股東可以通過其他合意在不違反強制性規(guī)定的情況下進一步明確各自的權利義務，甚至否定公司章程的約定，故在股東之間應以股東的真實意思合意為準。本案中，判斷股東會、董事會決議形成的規(guī)則也應以股東的真實意思為依據(jù)。首先，聯(lián)合大道公司股東約定其行使表決權不以公司章程為依據(jù)。理由如下：從2006年8月21日章程附件、2007年股東會決議、2007年12月25日承諾函可以看出，聯(lián)合大道公司章程中有關股東會行使表決權的比例和董事會推薦董事比例的約定與股東之間真實意思表示并不一致，股東之間確定決議形成的規(guī)則是按照出資比例確定的。對此，聯(lián)合集團提出的理由是為配合另一股東上級公司中國冶金科工股份有限公司上市需要，將聯(lián)合大道公司的開發(fā)項目納入中國冶金科工股份有限公司合并會計報表的合并范圍內。上述主張可從聯(lián)合集團提供的中國冶金科工股份有限公司A股、H股招股說明書、2009年、2010年、2011年中國冶金科工股份有限公司報告以及2007年12月25日承諾函中得到印證，故可予以采信。中國五冶提出上述2006年8月21日章程附件、2007年股東會決議、2007年12月25日承諾函所涉及的主體是聯(lián)合集團和五冶建設，與中國五冶吸收合并的中冶成工及中國五冶本身無關，但中冶成工、五冶建設和聯(lián)合集團曾共同簽署“關于本市靈石路XXX號地塊項目合作開發(fā)合同主體變更備忘錄”一份，該備忘錄明確聯(lián)合集團與五冶建設簽訂的各協(xié)議書和補充協(xié)議書中五冶建設的權利由中冶成工承繼，中國五冶吸收合并了中冶成工，故上述2006年8月21日章程附件、2007年股東會決議、2007年12月25日承諾函對中國五冶有拘束力。中國五冶又辯稱該備忘錄只涉及各協(xié)議書和補充協(xié)議書，并未提及章程附件、股東會決議和承諾書。對此，原審法院認為，備忘錄提到的協(xié)議書和補充協(xié)議書并未一一羅列，說明對此應做廣義的解釋，泛指所有涉及五冶建設的真實意思表示，章程附件、股東會決議、承諾函系五冶建設的真實意思表示的載體，中國五冶的抗辯理由沒有法律依據(jù)，應不予采納。其次，雙方曾就行使表決權的方式進行新的商議但未達成合意。從2009年4月3日中冶成工致聯(lián)合集團《關于38丘樁基工程開工及簽署事宜的復函》、2009年10月30日來函的復函來看，聯(lián)合集團與中冶成工就股東會、董事會表決方式進行了新的協(xié)商即《補充協(xié)議五》，但雙方對“重大事項”還是“所議事項”需經(jīng)100%股東或董事通過存在爭議。鑒于聯(lián)合大道公司股東之間不按公司章程行使表決權，且現(xiàn)有證據(jù)無法證明各方對股東會、董事會形成決議的規(guī)則達成其他合意的情況下，本案決議形成的規(guī)則可按照《公司法》規(guī)定予以確定，即股東會會議由股東按照出資比例行使表決權。聯(lián)合集團對聯(lián)合大道公司的出資比例為60%，中國五冶的出資比例則為40%，故股東會會議由聯(lián)合集團占60%、中國五冶占40%的比例行使表決權。董事會決議的表決則實行一人一票。第二，對表決事項意思表示的認定。原審法院認為，對表決事項的意思表示應該在特定的表決程序中通過一定的形式予以表現(xiàn)，如舉手、投票。根據(jù)我國《公司法》第四十二條即“股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名”以及第四十九條“董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名”的規(guī)定，對于股東會或董事會決議事項的意思表示應該在股東會記錄及董事會記錄予以記載。本案中，聯(lián)合大道公司主張聯(lián)合集團及聯(lián)合集團推薦董事對表決事項棄權，應出示股東會、董事會會議記錄予以證明，然聯(lián)合大道公司并未出示合法有效的會議記錄予以證明，僅提供了有中國五冶代表或中國五冶推薦董事手寫的表決意見，但同時又印有表決結果的股東會、董事會決議為證。該份證據(jù)既無法證明在特定的表決程序中(如發(fā)放空白表決票)賦予聯(lián)合集團或聯(lián)合集團推薦董事行使表決的機會，也無法證明表決結果系匯總股東、董事意思表示而得出，更無法證明聯(lián)合集團及聯(lián)合集團推薦董事對表決事項既不贊成、也不反對，以及表示棄權。聯(lián)合大道公司未履行法定義務將股東會、董事會所議事項作成會議記錄，又無法提供其他充足有效的證據(jù)，理應承擔舉證不能的后果。聯(lián)合大道公司認為聯(lián)合集團收到股東會、董事會決議后并未提出書面異議即應視為棄權，對此，原審法院認為，聯(lián)合集團收到?jīng)Q議后在法定期限內向人民法院提起訴訟要求撤銷決議，已經(jīng)表明聯(lián)合集團對決議的態(tài)度，聯(lián)合大道公司上述主張，于法相悖，不予采納。聯(lián)合大道公司以聯(lián)合集團及聯(lián)合集團推薦董事棄權方式通過股東會、董事會決議與客觀事實不符，聯(lián)合大道公司的該項主張，依法不予支持。綜上，原審法院認為，聯(lián)合大道公司2012年4月16日作出的股東會決議和董事會決議的表決方式存在瑕疵，現(xiàn)聯(lián)合集團要求撤銷“股東會決議一”及“董事會決議一、二、三、五、六、七、八、十、十一”，于法有據(jù)，可予以支持。聯(lián)合大道公司認為聯(lián)合集團僅撤銷部分股東會、董事會決議應視為對會議召集程序、表決方式的認可，因聯(lián)合集團撤銷部分股東會、董事會的決議是其對自己權利的處分，聯(lián)合大道公司的上述抗辯意見無法律依據(jù)，故不予采信。據(jù)此，依照《中華人民共和國公司法》第二十二條第二款、第四十二條、第四十三條、第四十九條之規(guī)定，原審法院判決：一、撤銷聯(lián)合大道公司于2012年4月16日作出的第四次股東會決議一；二、撤銷聯(lián)合大道公司于2012年4月16日作出的第一屆六次董事會決議一、決議二、決議三、決議