【正文】 八、董事會(huì)決議十、董事會(huì)決議十一。另查明：為開發(fā)靈石路XXX號(hào)地塊，聯(lián)合集團(tuán)與中國(guó)第五冶金建設(shè)公司(以下簡(jiǎn)稱“五冶建設(shè)”)出資成立聯(lián)合大道公司。2006年8月，聯(lián)合集團(tuán)作為甲方與作為乙方的五冶建設(shè)簽署了聯(lián)合大道公司的第一份公司章程。該章程載明有如下內(nèi)容：第七條，股東的姓名或名稱、認(rèn)繳出資和出資方式如下：聯(lián)合集團(tuán)認(rèn)繳出資人民幣245萬(wàn)元(以下所涉幣種均為人民幣)，持股比例為49%；五冶建設(shè)認(rèn)繳出資255萬(wàn)元，持股比例51%；第十八條，股東會(huì)會(huì)議由股東按照投資比例行使表決權(quán)；第二十一條，公司設(shè)董事會(huì)，成員為5名；其中，甲方推薦3名，乙方推薦2名；董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)1人，由乙方推薦，董事會(huì)產(chǎn)生；董事任期3年，任期屆滿，可連選連任；第二十二條，董事會(huì)決議的表決實(shí)行一人一票；董事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)由三名以上董事通過(guò)。該份章程在工商行政管理部門備案落款的時(shí)間為2006年8月22日。同年8月21日，聯(lián)合集團(tuán)作為甲方與作為乙方的五冶建設(shè)簽訂了聯(lián)合大道公司章程附件一份，該份附件載明：經(jīng)公司投資者及全體董事一致同意，對(duì)聯(lián)合大道公司章程補(bǔ)充附件內(nèi)容如下：公司成立之后，在對(duì)靈石路XXX號(hào)地塊開發(fā)項(xiàng)目中，甲乙雙方對(duì)該開發(fā)項(xiàng)目的實(shí)際投資比例為甲方以部分土地價(jià)款投資，占實(shí)際投資比例的60%，乙方以現(xiàn)金投資，占實(shí)際投資比例的40%；在靈石路XXX號(hào)地塊的項(xiàng)目開發(fā)中，股東會(huì)會(huì)議由股東按照實(shí)際投資比例行使表決權(quán)。2007年12月25日，聯(lián)合集團(tuán)作為甲方與作為乙方的五冶建設(shè)作出股東會(huì)決議：為配合乙方上級(jí)單位中冶集團(tuán)上市工作，經(jīng)甲方和乙方友好協(xié)商并表決通過(guò)，同意修改聯(lián)合大道公司章程部分條款，具體內(nèi)容如下：一、聯(lián)合大道公司利潤(rùn)按照甲乙投資比例分配；投資比例不作為股東會(huì)表決方式；二、聯(lián)合大道公司董事會(huì)由原甲方推薦三名董事，改為甲方推薦兩名董事；余下三名董事由乙方推薦；三、同意乙方由五冶建設(shè)變更為中冶成工建設(shè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“中冶成工”)。同日，五冶建設(shè)向聯(lián)合集團(tuán)出具承諾函一份：“我公司與貴公司在2007年12月25日形成的聯(lián)合大道公司股東會(huì)決議，僅作為我公司配合上級(jí)單位中冶集團(tuán)上市工作需要所用，有關(guān)雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系按之前簽訂的合作協(xié)議執(zhí)行。我們將依然本著誠(chéng)信原則，按照貴我雙方在談判成立聯(lián)合大道公司時(shí)所達(dá)成的一致意見，共同努力促成靈石路XXX號(hào)地塊的房地產(chǎn)開發(fā)?！薄?008年1月27日，聯(lián)合大道公司經(jīng)股東會(huì)決議修改公司章程第六章第七條內(nèi)容，即將“聯(lián)合集團(tuán)認(rèn)繳出資245萬(wàn)元、持股比例49%，五冶建設(shè)認(rèn)繳出資255萬(wàn)元、持股比例51%”的條款內(nèi)容，變更為“聯(lián)合集團(tuán)認(rèn)繳出資490萬(wàn)元、持股比例49%，五冶建設(shè)認(rèn)繳出資255萬(wàn)、%，中冶成工認(rèn)繳出資255萬(wàn)元、%”。2008年5月11日，聯(lián)合大道公司經(jīng)股東會(huì)決議再次修改公司章程，原章程中第五章第六條的內(nèi)容修正為“”；第六章第七條的內(nèi)容修正為“、持股比例60%，中冶成工認(rèn)繳出資255萬(wàn)元，持股比例40%”。2008年8月，聯(lián)合集團(tuán)作為甲方與作為乙方的中冶成工再次簽署聯(lián)合大道公司章程，該章程載明有如下內(nèi)容：第七條，股東的姓名或名稱、認(rèn)繳出資和出資方式如下：聯(lián)合集團(tuán)認(rèn)繳出資15,480萬(wàn)元，持股比例為60%；中國(guó)第五冶金建設(shè)公司認(rèn)繳出資10,320萬(wàn)元，持股比例40%；第九條，公司成立后，在對(duì)靈石路XXX號(hào)地塊進(jìn)行開發(fā)的項(xiàng)目中，甲乙雙方對(duì)聯(lián)合大道公司的投資比例定為：甲方占投資比例60%、乙方占投資比例的40%；第十八條，股東會(huì)會(huì)議由股東按照甲方占49%，乙方占51%的比例行使表決權(quán)；第二十一條，公司設(shè)董事會(huì)，成員為5名，其中甲方推薦2名，乙方推薦3名；董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)1人，由乙方推薦，董事會(huì)產(chǎn)生；董事任期3年，任期屆滿，可連選連任；第二十二條，董事會(huì)對(duì)所議事項(xiàng)作出的決定由全體董事人數(shù)五分之三以上的董事表決通過(guò)方為有效，并應(yīng)作為會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名，董事會(huì)決議的表決實(shí)行一人一票。上述章程在工商行政管理部門備案落款的時(shí)間為2008年8月9日。2009年4月3日，中冶成工向聯(lián)合集團(tuán)發(fā)函，標(biāo)題為“關(guān)于38丘樁基工程開工及《補(bǔ)充協(xié)議五》簽署事宜的復(fù)函”，該函載明有如下內(nèi)容：三、注意到貴司對(duì)簽署《補(bǔ)充協(xié)議五》的關(guān)切，本司也愿意在緊急股東會(huì)或董事會(huì)上一并討論和解決此問(wèn)題；四、請(qǐng)貴司能注意到去年的《補(bǔ)充協(xié)議五》草稿原表述為“重大事項(xiàng)”而非“所議事項(xiàng)”，建議雙方均對(duì)“重大事項(xiàng)”的概念和范圍提出初步意見，以利于在會(huì)議上雙方進(jìn)行協(xié)商。2009年11月3日，董事長(zhǎng)周某及其他兩位董事以聯(lián)合大道公司名義向聯(lián)合集團(tuán)發(fā)函，標(biāo)題為“對(duì)2009年10月30日來(lái)函的復(fù)函”，該函部分所稱內(nèi)容為：第四，補(bǔ)充協(xié)議五問(wèn)題，補(bǔ)充協(xié)議五不能簽訂，責(zé)任完全在聯(lián)合集團(tuán)一方；在去年第三次股東會(huì)暨一屆四次董事會(huì)召開前，股東方中冶成工與聯(lián)合集團(tuán)反復(fù)協(xié)商達(dá)成一致的補(bǔ)充協(xié)議五表述為：“股東會(huì)表決方式為重大事項(xiàng)的股東會(huì)決議必須經(jīng)代表100%表決權(quán)的股東通過(guò)；董事會(huì)表決方式為重大事項(xiàng)須經(jīng)董事會(huì)全體董事一致投贊成票方可通過(guò)”；2008年8月9日召開的第三次股東會(huì)暨一屆四次董事會(huì)已經(jīng)表決通過(guò)了這份補(bǔ)充協(xié)議五的表述；然而，聯(lián)合集團(tuán)卻置上述已經(jīng)由雙方協(xié)商一致的事實(shí)于不顧，將協(xié)議文本中的“重大事項(xiàng)”修改成“所議事項(xiàng)”后送交股東中冶成工蓋章，最終致中冶成工表示不予同意，這直接導(dǎo)致了股東間信任度的降低，也阻止了董事會(huì)的召開。2010年5月31日，聯(lián)合大道公司又經(jīng)股東會(huì)決議修改公司章程第六章第七條，即將“聯(lián)合集團(tuán)認(rèn)繳出資15,480萬(wàn)元，其中，持股比例為60%；五冶建設(shè)認(rèn)繳出資10,320萬(wàn)元，以貨幣方式實(shí)繳出資10,320萬(wàn)元，持股比例為40%”的條款內(nèi)容，變更為“聯(lián)合集團(tuán)認(rèn)繳出資15,480萬(wàn)元，其中，以土地使用權(quán)方式實(shí)繳出資15,，持股比例為60%；五冶建設(shè)認(rèn)繳出資10,320萬(wàn)元，以貨幣方式實(shí)繳出資10,320萬(wàn)元，持股比例為40%”。2011年6月28日，聯(lián)合大道公司又再次經(jīng)股東會(huì)決議修改公司章程，將原章程中第五章第六條的內(nèi)容修正為“聯(lián)合集團(tuán)認(rèn)繳出資15,480萬(wàn)元，其中，持股比例為60%；中國(guó)五冶認(rèn)繳出資10,320萬(wàn)元，以貨幣方式實(shí)繳出資10,320萬(wàn)元，持股比例為40%”。再查明：中冶成工作為甲方、五冶建設(shè)作為乙方和作為丙方的聯(lián)合集團(tuán)曾共同簽署關(guān)于靈石路XXX號(hào)地塊項(xiàng)目合作開發(fā)合同主體變更備忘錄一份，該備忘錄載明：一、甲、乙、丙三方一致同意，在本備忘錄生效之前乙、丙雙方簽訂的各協(xié)議書和補(bǔ)充協(xié)議書，合同主體均由乙方變更為甲方；二、本備忘錄簽署生效之前，乙、丙雙方簽訂的所有協(xié)議中約定的乙方的權(quán)利和義務(wù)，由甲方承繼。又查明：中國(guó)冶金科工股份有限公司在首次公開發(fā)行A股股票招股意向書中載明：中冶成工是中國(guó)冶金科工股份有限公司子公司，屬于合并財(cái)務(wù)報(bào)表范圍；聯(lián)合大道公司開發(fā)的汽車廣場(chǎng)屬中國(guó)冶金科工股份有限公司在建項(xiàng)目，%。中國(guó)冶金科工股份有限公司在H股股票招股意向書中載明：聯(lián)合大道公司為中國(guó)冶金科工股份有限公司附屬公司，%的權(quán)益，聯(lián)合大道公司開發(fā)的汽車廣場(chǎng)納入中國(guó)冶金科工股份有限公司物業(yè)估值范圍內(nèi)。2009年、2010年、2011年中國(guó)冶金科工股份有限公司報(bào)告披露中冶成工(自2010年后為中國(guó)五冶)為該公司子公司，上海閘北區(qū)聯(lián)合汽車廣場(chǎng)納入中國(guó)冶金科工股份有限公司房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中。還查明：2010年6月，中國(guó)五冶吸收合并中冶成工。為此，四川省成都市工商行政管理局準(zhǔn)予中冶成工注銷其工商登記。原審審理中，聯(lián)合集團(tuán)表示：該公司及其推薦的董事在聯(lián)合大道公司股東會(huì)、董事會(huì)上對(duì)聯(lián)合大道公司、中國(guó)五冶不顧公司股東間的約定，堅(jiān)持讓中國(guó)五冶按51%股權(quán)比例行使股東表決權(quán)的行為表示反對(duì)，且明確對(duì)所形成的股東會(huì)決議、董事會(huì)決議提出反對(duì)。聯(lián)合大道公司、中國(guó)五冶則認(rèn)為：聯(lián)合集團(tuán)在知曉股東會(huì)、董事會(huì)審議事項(xiàng)的情況下，既不表示反對(duì)也不表示贊成，應(yīng)視為棄權(quán)。而且，根據(jù)聯(lián)合集團(tuán)在收到相關(guān)決議后未書面提出異議的事實(shí)，亦可印證兩公司的上述觀點(diǎn)。原審法院認(rèn)為，本案系公司決議撤銷糾紛，聯(lián)合集團(tuán)系因?qū)ι姘笡Q議的表決方式持有異議而主張予以撤銷，故本案的裁判焦點(diǎn)應(yīng)為對(duì)系爭(zhēng)決議表決方式的審查。所謂表決，是通過(guò)一定的意思表示方式按一定決議形成的規(guī)則而做出的決定。因此，對(duì)于表決方式審查應(yīng)從決議形成的規(guī)則和對(duì)表決事項(xiàng)的意思表示兩方面進(jìn)行。第一，關(guān)于決議形成的規(guī)則的認(rèn)定。聯(lián)合大道公司、中國(guó)五冶認(rèn)為：按照公司章程，股東會(huì)會(huì)議應(yīng)由聯(lián)合集團(tuán)占49%，中國(guó)五冶占51%的比例行使表決權(quán)，董事會(huì)按董事一人一票由五分之三以上的董事表決通過(guò)。聯(lián)合集團(tuán)則主張，公司章程是為配合另一股東五冶建設(shè)、后為中冶成工及中國(guó)五冶的上級(jí)公司中國(guó)冶金科工股份有限公司上市需要而簽訂的，行使表決權(quán)不以公司章程為依據(jù)，應(yīng)按股東之間的約定即聯(lián)合集團(tuán)在股東會(huì)、董事會(huì)享有多數(shù)表決權(quán)為準(zhǔn)。原審法院認(rèn)為，公司章程作為對(duì)公司重要和基本問(wèn)題均作出明確規(guī)定的公眾法律文件，對(duì)公司股東以外的債權(quán)人以及其他社會(huì)公眾來(lái)說(shuō)是其賴以了解公司的基本依據(jù)，但對(duì)股東之間來(lái)說(shuō)，公司章程僅是股東之間的一種契約，股東可以通過(guò)其他合意在不違反強(qiáng)制性規(guī)定的情況下進(jìn)一步明確各自的權(quán)利義務(wù)，甚至否定公司章程的約定，故在股東之間應(yīng)以股東的真實(shí)意思合意為準(zhǔn)。本案中，判斷股東會(huì)、董事會(huì)決議形成的規(guī)則也應(yīng)以股東的真實(shí)意思為依據(jù)。首先，聯(lián)合大道公司股東約定其行使表決權(quán)不以公司章程為依據(jù)。理由如下：從2006年8月21日章程附件、2007年股東會(huì)決議、2007年12月25日承諾函可以看出，聯(lián)合大道公司章程中有關(guān)股東會(huì)行使表決權(quán)的比例和董事會(huì)推薦董事比例的約定與股東之間真實(shí)意思表示并不一致，股東之間確定決議形成的規(guī)則是按照出資比例確定的。對(duì)此，聯(lián)合集團(tuán)提出的理由是為配合另一股東上級(jí)公司中國(guó)冶金科工股份有限公司上市需要，將聯(lián)合大道公司的開發(fā)項(xiàng)目納入中國(guó)冶金科工股份有限公司合并會(huì)計(jì)報(bào)表的合并范圍內(nèi)。上述主張可從聯(lián)合集團(tuán)提供的中國(guó)冶金科工股份有限公司A股、H股招股說(shuō)明書、2009年、2010年、2011年中國(guó)冶金科工股份有限公司報(bào)告以及2007年12月25日承諾函中得到印證，故可予以采信。中國(guó)五冶提出上述2006年8月21日章程附件、2007年股東會(huì)決議、2007年12月25日承諾函所涉及的主體是聯(lián)合集團(tuán)和五冶建設(shè)，與中國(guó)五冶吸收合并的中冶成工及中國(guó)五冶本身無(wú)關(guān)，但中冶成工、五冶建設(shè)和聯(lián)合集團(tuán)曾共同簽署“關(guān)于本市靈石路XXX號(hào)地塊項(xiàng)目合作開發(fā)合同主體變更備忘錄”一份，該備忘錄明確聯(lián)合集團(tuán)與五冶建設(shè)簽訂的各協(xié)議書和補(bǔ)充協(xié)議書中五冶建設(shè)的權(quán)利由中冶成工承繼，中國(guó)五冶吸收合并了中冶成工，故上述2006年8月21日章程附件、2007年股東會(huì)決議、2007年12月25日承諾函對(duì)中國(guó)五冶有拘束力。中國(guó)五冶又辯稱該備忘錄只涉及各協(xié)議書和補(bǔ)充協(xié)議書，并未提及章程附件、股東會(huì)決議和承諾書。對(duì)此，原審法院認(rèn)為，備忘錄提到的協(xié)議書和補(bǔ)充協(xié)議書并未一一羅列，說(shuō)明對(duì)此應(yīng)做廣義的解釋，泛指所有涉及五冶建設(shè)的真實(shí)意思表示，章程附件、股東會(huì)決議、承諾函系五冶建設(shè)的真實(shí)意思表示的載體，中國(guó)五冶的抗辯理由沒(méi)有法律依據(jù)，應(yīng)不予采納。其次，雙方曾就行使表決權(quán)的方式進(jìn)行新的商議但未達(dá)成合意。從2009年4月3日中冶成工致聯(lián)合集團(tuán)《關(guān)于38丘樁基工程開工及簽署事宜的復(fù)函》、2009年10月30日來(lái)函的復(fù)函來(lái)看，聯(lián)合集團(tuán)與中冶成工就股東會(huì)、董事會(huì)表決方式進(jìn)行了新的協(xié)商即《補(bǔ)充協(xié)議五》，但雙方對(duì)“重大事項(xiàng)”還是“所議事項(xiàng)”需經(jīng)100%股東或董事通過(guò)存在爭(zhēng)議。鑒于聯(lián)合大道公司股東之間不按公司章程行使表決權(quán)，且現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明各方對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)形成決議的規(guī)則達(dá)成其他合意的情況下，本案決議形成的規(guī)則可按照《公司法》規(guī)定予以確定，即股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。聯(lián)合集團(tuán)對(duì)聯(lián)合大道公司的出資比例為60%，中國(guó)五冶的出資比例則為40%，故股東會(huì)會(huì)議由聯(lián)合集團(tuán)占60%、中國(guó)五冶占40%的比例行使表決權(quán)。董事會(huì)決議的表決則實(shí)行一人一票。第二，對(duì)表決事項(xiàng)意思表示的認(rèn)定。原審法院認(rèn)為，對(duì)表決事項(xiàng)的意思表示應(yīng)該在特定的表決程序中通過(guò)一定的形式予以表現(xiàn)，如舉手、投票。根據(jù)我國(guó)《公司法》第四十二條即“股東會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的股東應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名”以及第四十九條“董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名”的規(guī)定，對(duì)于股東會(huì)或董事會(huì)決議事項(xiàng)的意思表示應(yīng)該在股東會(huì)記錄及董事會(huì)記錄予以記載。本案中，聯(lián)合大道公司主張聯(lián)合集團(tuán)及聯(lián)合集團(tuán)推薦董事對(duì)表決事項(xiàng)棄權(quán)，應(yīng)出示股東會(huì)、董事會(huì)會(huì)議記錄予以證明，然聯(lián)合大道公司并未出示合法有效的會(huì)議記錄予以證明，僅提供了有中國(guó)五冶代表或中國(guó)五冶推薦董事手寫的表決意見，但同時(shí)又印有表決結(jié)果的股東會(huì)、董事會(huì)決議為證。該份證據(jù)既無(wú)法證明在特定的表決程序中(如發(fā)放空白表決票)賦予聯(lián)合集團(tuán)或聯(lián)合集團(tuán)推薦董事行使表決的機(jī)會(huì)，也無(wú)法證明表決結(jié)果系匯總股東、董事意思表示而得出，更無(wú)法證明聯(lián)合集團(tuán)及聯(lián)合集團(tuán)推薦董事對(duì)表決事項(xiàng)既不贊成、也不反對(duì)，以及表示棄權(quán)。聯(lián)合大道公司未履行法定義務(wù)將股東會(huì)、董事會(huì)所議事項(xiàng)作成會(huì)議記錄，又無(wú)法提供其他充足有效的證據(jù)，理應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。聯(lián)合大道公司認(rèn)為聯(lián)合集團(tuán)收到股東會(huì)、董事會(huì)決議后并未提出書面異議即應(yīng)視為棄權(quán)，對(duì)此，原審法院認(rèn)為，聯(lián)合集團(tuán)收到?jīng)Q議后在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟要求撤銷決議，已經(jīng)表明聯(lián)合集團(tuán)對(duì)決議的態(tài)度，聯(lián)合大道公司上述主張，于法相悖，不予采納。聯(lián)合大道公司以聯(lián)合集團(tuán)及聯(lián)合集團(tuán)推薦董事棄權(quán)方式通過(guò)股東會(huì)、董事會(huì)決議與客觀事實(shí)不符，聯(lián)合大道公司的該項(xiàng)主張，依法不予支持。綜上，原審法院認(rèn)為，聯(lián)合大道公司2012年4月16日作出的股東會(huì)決議和董事會(huì)決議的表決方式存在瑕疵，現(xiàn)聯(lián)合集團(tuán)要求撤銷“股東會(huì)決議一”及“董事會(huì)決議一、二、三、五、六、七、八、十、十一”，于法有據(jù)，可予以支持。聯(lián)合大道公司認(rèn)為聯(lián)合集團(tuán)僅撤銷部分股東會(huì)、董事會(huì)決議應(yīng)視為對(duì)會(huì)議召集程序、表決方式的認(rèn)可，因聯(lián)合集團(tuán)撤銷部分股東會(huì)、董事會(huì)的決議是其對(duì)自己權(quán)利的處分，聯(lián)合大道公司的上述抗辯意見無(wú)法律依據(jù)，故不予采信。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條第二款、第四十二條、第四十三條、第四十九條之規(guī)定，原審法院判決：一、撤銷聯(lián)合大道公司于2012年4月16日作出的第四次股東會(huì)決議一；二、撤銷聯(lián)合大道公司于2012年4月16日作出的第一屆六次董事會(huì)決議一、決議二、決議三、決議