【正文】 范圍、受讓程序及優(yōu)先權(quán)行使等非實(shí)體處分權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，可以以公司章程另行進(jìn)行規(guī)定，而不是對股東是否進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓這一實(shí)體權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。本案訴訟中公司又召開了第六次股東大會，通過了公司章程補(bǔ)充修正案，通過了《關(guān)于原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議》，決議內(nèi)容為：“與會股東投票通過原告所持公司 8%股權(quán)，按公司章程第十七條之規(guī)定，以公司上一每股凈資產(chǎn) ??。股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格以公司上一每一股凈資產(chǎn)值為參考依據(jù)。約定性限制是一種自治性限制，特點(diǎn)是不對轉(zhuǎn)讓限制作出規(guī)定，而是交由股東自行處理，允許通過公司章程或合同等形式對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制。股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度在一般情況下，股權(quán)是否能夠?qū)崿F(xiàn)主體的變更，在一定程度上尊重公司或者公司剩余股東是否同意收購的意愿。案例十，股權(quán)轉(zhuǎn)讓部分權(quán)能的限制，與其說是轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不如說是控股股東贈與分紅款項(xiàng)的行為，屬于自由處分自己合法權(quán)益的行為，未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和法律基本原則，該約定有效。筆者基于這樣的認(rèn)識，得出對前述案例的分析結(jié)論如下，案例一禁止轉(zhuǎn)讓約定和案例二變相禁止轉(zhuǎn)讓，因違反我國公司法的股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓之原則一般應(yīng)認(rèn)定無效，但如果章程中有類似《意大利民法典》“法定退出權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)或退出公司”的條款可適用，也不宜認(rèn)定該條款無效，而應(yīng)適用該修正條款。如果說自由是企業(yè)的精髓和靈魂，那么公司章程自治就是公司法的精髓和靈魂。（六）股權(quán)轉(zhuǎn)讓無限制例九，某有限公司章程約定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，無需經(jīng)其他股東同意，其他股東也不行使同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，出讓股東和受讓股東僅需要將簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書遞交公司，即視為轉(zhuǎn)讓完成。本案中公司通過修改章程，約定“股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格不論公司到時(shí)盈虧狀況，一律以實(shí)際認(rèn)繳出資的原值結(jié)算”。國家股、法人股股東轉(zhuǎn)讓其持有的本公司股權(quán)時(shí)，對于將所持有的股份轉(zhuǎn)讓給予本公司有同業(yè)競爭關(guān)系的客戶的情況、或股權(quán)轉(zhuǎn)讓后將會對公司的經(jīng)營造成重大影響的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)，必須經(jīng)全體股東的三分之二以上同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，視為同意轉(zhuǎn)讓。例五，公司運(yùn)營一段時(shí)間后，A公司股東會作出決:議，對章程第12條進(jìn)行修改，增加“自然人股東因本人原因離開企業(yè)或解職落聘的，必須轉(zhuǎn)讓全部出資，由工會股東接收”的內(nèi)容。該類規(guī)定在股東之間形成了“既己同生，亦求共死”的關(guān)系。筆者結(jié)合司法實(shí)踐中遇到的情況，歸納出如下幾種情況：（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止、變相禁止類型。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。因此可以說，章程是包含著貫穿公司始終的眾多要素的基石性制度——對于公司具體的組織或行為，公司法可以原則性地進(jìn)行基本要求，但不可能進(jìn)行細(xì)致而充分地個(gè)別規(guī)定；如果一定要對某個(gè)公司的具體組織或行為進(jìn)行特別設(shè)置，只能通過具體公司的章程來規(guī)定。我國現(xiàn)行《公司法》第七十二條第一款至第三款對有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件進(jìn)行了明確地規(guī)定，而第四款又指出“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。這實(shí)際上是基于一種假設(shè)：當(dāng)事人最清楚自己的利益所在，他們協(xié)商一致的結(jié)果不僅滿足了自身需要，也使社會效益得到增加。乙遂向法院主張章程中的“禁止轉(zhuǎn)讓”條款無效。（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象限制例四，如某公司原為國企，后經(jīng)政府批準(zhǔn)全員改制，公司改為有限責(zé)任公司，全體職工出資認(rèn)購公司股權(quán)，成為股東，并將股權(quán)分成兩大塊：職工平均股和崗位股，具體體現(xiàn)是，在公司章程中規(guī)定：擔(dān)任公司某幾個(gè)高級管理職務(wù)的員工，可以出資認(rèn)購高于職工平均股的股權(quán)（即崗位股），享有這些股權(quán)所帶來的表決、分紅等股東權(quán)利。該案中，章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象為工會股東，即工會持股會?！钡綍?名股東簽字同意修正后的公司章程，周巖投了反對票。2006年8月，化工集團(tuán)解除了劉文斌分公司經(jīng)理的聘用，化工集團(tuán)董事長趙玉強(qiáng)即要求劉文斌將持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己，但遭到劉文斌的拒絕，趙玉強(qiáng)遂將劉文斌告上法院。（七）股權(quán)轉(zhuǎn)讓部分權(quán)能的限制例十，某有限公司章程約定：“為獎勵對公司具有特殊貢獻(xiàn)的高管或者技術(shù)骨干，公司控股股東可將其持有的部分股權(quán)進(jìn)行贈與，但出讓股東僅轉(zhuǎn)讓相應(yīng)比例的分紅權(quán)，受讓股東不享有表決權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)以及其他股東權(quán)益?！保菊鲁套灾瓮瑯硬皇墙^對和不受任何約束的，恰恰相反，它需要公司法的補(bǔ)充和修正，需要承擔(dān)和公司社會責(zé)任相匹配的義務(wù)，需要在逐利過程中考慮相關(guān)利益者的權(quán)利公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制絕不能是絕對任意的，它不應(yīng)該沖破法律的“邊界”。案例六，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序限制，因此未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和法律基本原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定有效?！娟P(guān)鍵詞】 股東權(quán) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 公司章程的效力股權(quán)的轉(zhuǎn)讓特點(diǎn)及性質(zhì) ,能否約定強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股東權(quán)，又稱股權(quán)，是指股東基于其出資行為而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益和參與公司經(jīng)營管理的各項(xiàng)權(quán)利的總稱。因此，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，既包含財(cái)產(chǎn)性，又包含身份性（人和性），同時(shí)，因股權(quán)的身份性，也決定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)：在尊重自由轉(zhuǎn)讓的原則下，還要有限制性和選擇性，即要受法定限制和約定的限制。原告占有 8%的出資額。如果離崗股東不同意轉(zhuǎn)讓其持有的股份，公司應(yīng)召開股東會就此進(jìn)行表決，如代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意轉(zhuǎn)讓，則公司有權(quán)收購上述股份?！蛾P(guān)于原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議》違反了《中華人民共和國民法通則》第七十五條“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或個(gè)人侵占、哄搶、破壞”之規(guī)定，應(yīng)依法認(rèn)定無效。二、公司成立后，經(jīng)股東大會修改公司章程，規(guī)定股東因本人原因離開企業(yè)或解職、落聘的，必須轉(zhuǎn)讓全部出資，由公司收購離開公司股東的股份，多發(fā)生在小型有限公司中，并針對某個(gè)特定的對象案例二①《人民法院報(bào)》2007年 2月 17日刊登了一則案例判解，某法院一審審結(jié)一起股東權(quán)糾紛案：原告滕芝青是被告某市健康醫(yī)藥有限公司的自然人股東，出資 4萬元，擁有 %的股權(quán)。受案法院認(rèn)為股權(quán)非經(jīng)權(quán)利人的意思表示或法定的強(qiáng)制執(zhí)行程序不能變動；當(dāng)事股東未被通知參加或者投票表示反對（或棄權(quán)），該股東會決議對其不發(fā)生約束力，多數(shù)股東通過股東會決議形式利用資本多數(shù)決對原告實(shí)施的私人強(qiáng)制。原告遂向法院提起訴訟，請求確認(rèn)被告股東會決議無效。強(qiáng)調(diào)公司資本維持以及遵循商業(yè)判斷規(guī)則，由公司決定股東之間是否存在喪失合作基礎(chǔ)，應(yīng)是審理該類型案件必須考慮的因素。到會 8名股東簽字同意，周某未簽字同意。一旦被除名股東不積極配合，協(xié)助辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓，或者動輒申請公司解散，不利于剩余股東和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定性，客觀上股東之間的利益沖突、相互缺乏信任達(dá)不到可調(diào)解的情形下，不允許強(qiáng)制性轉(zhuǎn)讓（其他股東、第三人或者公司），勢必會造成剩余股東和公司利益的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。原告宋某訴請確認(rèn)股東資格，并要求判令被告公司返還本金及紅利。①煙臺市萊州市人民法院（2007）萊州民二初字第 413號民事判決。而有限責(zé)任公司股東的股權(quán)能否基于公司章程被轉(zhuǎn)讓，我國《公司法》沒有直接規(guī)定，公司法第七十二條第四款只規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。股東向公司投資后即取得了公司的股東身份，持有了公司的股權(quán)。而公司也好，章程也好，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來說，都不是直接的合同方。因此，如出現(xiàn)上述情況時(shí)，仍然需要給予股權(quán)的轉(zhuǎn)讓方和受讓方一個(gè)實(shí)現(xiàn)合同意思自治的空間，否則股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就不能成立和生效。因此，依章程強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股東股權(quán)的行為，違反法律的公平性原則。顯然通過公司減資程序?qū)嵤┕蓶|除名并非上策?？梢?，《公司法》并未規(guī)定公司可以強(qiáng)制股東退股，在《公司法》中沒有明確的法律依據(jù)。第三，從股東個(gè)人角度分析，在公司章程中約定離開公司時(shí)股權(quán)被消滅，實(shí)為附條件懲罰性的條款，當(dāng)條件成就，即約定喪失股權(quán)的條件發(fā)生，而該條件并不違背當(dāng)事人的意愿和法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬有效。缺省性規(guī)則是任意性規(guī)則的一種，也就是可由當(dāng)事人排除適用的公司法規(guī)則。第四款的規(guī)定不僅是對《公司法》第三章所規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓基本制度和特殊制度，還可以在法律規(guī)定之外設(shè)置新的股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度和股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制。依據(jù)公司章程與公司法規(guī)范在立法上的關(guān)系劃分分析 ①，我們將案件中有限責(zé)任公司章程約定的強(qiáng)制規(guī)則視為公司法無任何規(guī)定時(shí)能否允許章程作出規(guī)定的關(guān)系問題。因此，公司章程中此類條款的性質(zhì)屬于任意記載事項(xiàng)，其法律效力如何應(yīng)看法律是否有授權(quán)以及是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。修訂后的《公司法》第二十五條、第八十四條分別規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司章程絕對必要記載事項(xiàng)就是公司法對公司章程這一內(nèi)部契約的限制；如果存在欠缺或是瑕疵，則可以由當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充或根據(jù)公司法之規(guī)定予以補(bǔ)救，而不必然導(dǎo)致公司章程無效或解散公司。就如該條前三款開頭所述，“股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)”、“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)”、“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)”均以股東本人同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)為先決條件，這充分證明，只有經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況下，才涉及章程對上述非實(shí)體權(quán)利進(jìn)行自由約定的問題。如《日本公司法典》第三十條第一款規(guī)定：“第二十六條第一款規(guī)定的章程，未經(jīng)公證人公證的，不產(chǎn)生效力。公司章程與《公司法》條款規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件判定所涉法條的性質(zhì)是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定，凡所涉法條不屬于強(qiáng)制性規(guī)定的，即不影響公司章程的效力。這一點(diǎn)從《公司法》第三十五條關(guān)于股東分紅的規(guī)定中可以看出。首先，作為股權(quán)的處分權(quán)，涉及的是股東個(gè)人的利益，并不是公司或股東整體的利益，以默認(rèn)或推定形式對股東個(gè)人權(quán)益進(jìn)行處分，沒有任何法律依據(jù)。例如簽訂“陰合同”后，又簽訂一份“陽合同”提交給公司登記機(jī)關(guān)，以辦理股權(quán)變更登記手續(xù)，其目的多是為了規(guī)避有關(guān)法律、法規(guī)。(2)“陰合同”的法律效力。上訴人(原審被告)中國五冶集團(tuán)有限公司。上訴人上海聯(lián)合汽車大道開發(fā)建設(shè)有限公司(以下簡稱“聯(lián)合大道公司”)、上訴人中國五冶集團(tuán)有限公司(以下簡稱“中國五冶”)因與被上訴人上海聯(lián)合汽車(集團(tuán))有限公司(以下簡稱“聯(lián)合集團(tuán)”)公司決議撤銷糾紛一案，不服上海市閘北區(qū)人民法院(2012)閘民二(商)初字第365號民事判決，向本院提起上訴。2012年4月16日，聯(lián)合大道公司召開第四次股東會暨第一屆第六次董事會。聯(lián)合集團(tuán)收到的“董事會決議一”的內(nèi)容為：鑒于經(jīng)營層沒有實(shí)事求是、客觀的對工作中的問題和不足進(jìn)行總結(jié)，達(dá)不到股東要求，并在總結(jié)中有推脫責(zé)任的表述；因此董事會暫不通過經(jīng)營層提交的《上海聯(lián)合汽車大道開發(fā)建設(shè)有限公司2011工作總結(jié)》。“董事會決議七”的內(nèi)容為：通過《聯(lián)合汽車廣場項(xiàng)目后續(xù)工程施工進(jìn)度計(jì)劃》。另查明：為開發(fā)靈石路XXX號地塊，聯(lián)合集團(tuán)與中國第五冶金建設(shè)公司(以下簡稱“五冶建設(shè)”)出資成立聯(lián)合大道公司?！?。2011年6月28日，聯(lián)合大道公司又再次經(jīng)股東會決議修改公司章程，將原章程中第五章第六條的內(nèi)容修正為“聯(lián)合集團(tuán)認(rèn)繳出資15,480萬元，其中，持股比例為60%；中國五冶認(rèn)繳出資10,320萬元，以貨幣方式實(shí)繳出資10,320萬元，持股比例為40%”。聯(lián)合大道公司、中國五冶則認(rèn)為：聯(lián)合集團(tuán)在知曉股東會、董事會審議事項(xiàng)的情況下，既不表示反對也不表示贊成，應(yīng)視為棄權(quán)。原審法院認(rèn)為，公司章程作為對公司重要和基本問題均作出明確規(guī)定的公眾法律文件，對公司股東以外的債權(quán)人以及其他社會公眾來說是其賴以了解公司的基本依據(jù)，但對股東之間來說，公司章程僅是股東之間的一種契約，股東可以通過其他合意在不違反強(qiáng)制性規(guī)定的情況下進(jìn)一步明確各自的權(quán)利義務(wù)，甚至否定公司章程的約定，故在股東之間應(yīng)以股東的真實(shí)意思合意為準(zhǔn)。對此，原審法院認(rèn)為，備忘錄提到的協(xié)議書和補(bǔ)充協(xié)議書并未一一羅列，說明對此應(yīng)做廣義的解釋，泛指所有涉及五冶建設(shè)的真實(shí)意思表示，章程附件、股東會決議、承諾函系五冶建設(shè)的真實(shí)意思表示的載體，中國五冶的抗辯理由沒有法律依據(jù)，應(yīng)不予采納。根據(jù)我國《公司法》第四十二條即“股東會應(yīng)當(dāng)對所議事項(xiàng)的決定作成會議記錄，出席會議的股東應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名”以及第四十九條“董事會應(yīng)當(dāng)對所議事項(xiàng)的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名”的規(guī)定，對于股東會或董事會決議事項(xiàng)的意思表示應(yīng)該在股東會記錄及董事會記錄予以記載。據(jù)此，依照《中華人民共和國公司法》第二十二條第二款、第四十二條、第四十三條、第四十九條之規(guī)定，原審法院判決：一、撤銷聯(lián)合大道公司于2012年4月16日作出的第四次股東會決議一；二、撤銷聯(lián)合大道公司于2012年4月16日作出的第一屆六次董事會決議一、決議二、決議三、決議五、決。該份證據(jù)既無法證明在特定的表決程序中(如發(fā)放空白表決票)賦予聯(lián)合集團(tuán)或聯(lián)合集團(tuán)推薦董事行使表決的機(jī)會，也無法證明表決結(jié)果系匯總股東、董事意思表示而得出，更無法證明聯(lián)合集團(tuán)及聯(lián)合集團(tuán)推薦董事對表決事項(xiàng)既不贊成、也不反對，以及表示棄權(quán)。從2009年4月3日中冶成工致聯(lián)合集團(tuán)《關(guān)于38丘樁基工程開工及簽署事宜的復(fù)函》、2009年10月30日來函的復(fù)函來看，聯(lián)合集團(tuán)與中冶成工就股東會、董事會表決方式進(jìn)行了新的協(xié)商即《補(bǔ)充協(xié)議五》，但雙方對“重大事項(xiàng)”還是“所議事項(xiàng)”需經(jīng)100%股東或董事通過存在爭議。首先，聯(lián)合大道公司股東約定其行使表決權(quán)不以公司章程為依據(jù)。原審法院認(rèn)為，本案系公司決議撤銷糾紛，聯(lián)合集團(tuán)系因?qū)ι姘笡Q議的表決方式持有異議而主張予以撤銷，故本案的裁判焦點(diǎn)應(yīng)為對系爭決議表決方式的審查。又查明：中國冶金科工股份有限公司在首次公開發(fā)行A股股票招股意向書中載明：中冶成工是中國冶金科工股份有限公司子公司，屬于合并財(cái)務(wù)報(bào)表范圍；聯(lián)合大道公司開發(fā)的汽車廣場屬中國冶金科工股份有限公司在建項(xiàng)目，%。2008年5月11日，聯(lián)合大道公司經(jīng)股東會決議再次修改公司章程，原章程中第五章第六條的內(nèi)容修正為“”；第六章第七條的內(nèi)容修正為“、持股比例60%，中冶成工認(rèn)繳出資255萬元，持股比例40%”。該章程載明有如下內(nèi)容：第七條，股東的姓名或名稱、認(rèn)繳出資和出資方式如下：聯(lián)合集團(tuán)認(rèn)繳出資人民幣245萬元(以下所涉幣種均為人民幣)，持股比例為49%；五冶建設(shè)認(rèn)繳出資255萬元，持股比例51%；第十八條，股東會會議由股東按照投資比例行使表決權(quán)；第二十一條，公司設(shè)董事會，成員為5名；其中，甲方推薦3名，乙方推薦2名；董事會設(shè)董事長1人，由乙方推薦，董事會產(chǎn)生；董事任期3年，任期屆滿，可連選連任；第二十二條，董事會決議的表決實(shí)行一人一票；董事會決議應(yīng)當(dāng)由三名以上董事通過?！岸聲Q議九”的內(nèi)容為：通過《上海聯(lián)合汽車廣場項(xiàng)目策劃及銷售代理業(yè)務(wù)招標(biāo)文件》。其中，周某董事意見：同意該決議(手寫字樣)、簽名“周某”(手寫字樣