【正文】 然也要合法。比如，工傷的調解是比較有爭議的，從保護勞動者的利益角度出發(fā)，我們的標準是不能低于應得的70%—80%，當然也有案例拿到比應得還高的。我們不單從人道主義出發(fā)，還要從大局出發(fā)，盡快擺平?，F(xiàn)在有些工人漫天要價，提出的訴求不合理也不合法。比如只能得兩萬的，他要求四萬，企業(yè)一方做個讓步，給三萬的話，對于工人來說也是比原來高啊。我們有個案子，發(fā)生事故后，企業(yè)方面按兩倍的標準來賠，但是工人一方卻要求更多，甚至包括路費。面對這類案件，我們首先看證據，讓自己心里先有個數(shù)，然后好對雙方做工作。以前當事人的訴求比較合理，現(xiàn)在當事人提的要求越來越高，一看起訴狀多是10萬以上。主要原因是現(xiàn)在勞動案件不收費。我們處理一個案件，申請300多萬，最后裁決才72元。這個案子背后有黑律師在挑唆。﹙2009年12月15日，深圳s法庭訪談記錄﹚實際上，司法實踐中的調解比上述法官所談的內容更加復雜。調解過程是一個復雜的心理和社會過程，涉及心理博弈、利益權衡、討價還價、妥協(xié)讓步、國家法律、民間風俗、社區(qū)情理甚至威脅暗示等多種因素。因此，調解過程遵循的是實踐邏輯而不是理論邏輯。與訴訟過程相比，調解過程更像一個黑箱，不具有清晰性和可預測性，其所獲得的正義只能稱之為“調解正義”，某種意義上也可以稱為“模糊正義”，但很難稱為法律正義。﹙三﹚地方司法理性的多維效果2004年，最高人民法院在《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》中提出“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的工作方針。應該說這一方針比較科學地界定了調解與判決的關系，但是，2009年，最高法院又提出“調解優(yōu)先、調判結合”的原則，對糾紛解決的原則作了重大調整。上有所好，下必甚焉。高層提出調解優(yōu)先，基層就能把調解強調到極致。2009年XX省南陽中級人民法院決定在全市基層法庭開展“零判決”競賽活動﹙即實現(xiàn)100%調解結案﹚，隨后，河北、廣西、福建等地也相繼開展“調解年”活動，目標直指“零判決”。一時間，“零判決”活動此起彼伏，蔚為壯觀［9］?？赡苁且驗檫^于極端，“零判決”未能得到最高法院的明確肯定。各地更為普遍的做法是，對各級法院設置調解率作為對法院和法官的考核指標。對調解的過度強調源于司法的實用主義追求。從表面上看，司法把解決糾紛、案結事了作為唯一的追求，但是實際上，在中國的現(xiàn)實語境中司法承擔著多樣化的功能。首先，司法承擔著政治功能，“一種獨立于常規(guī)司法強調的解決糾紛與確認規(guī)則之外的功能”［8］?！盀榇缶址?，為人民司法”是司法的政治功能的集中表現(xiàn)，而且這一功能具有元功能的地位。其次，政治功能作為元功能可以衍生出許多其他功能，例如，解決糾紛，維護大局，產生政績，適用規(guī)則等。在這一功能體系中，適用規(guī)則的地位比較微妙。因為在許多情況下規(guī)則只是一個象征性的符號，或者規(guī)則只是被選擇性適用。司法的這種實然的功能結構潛伏著巨大的功能沖突。蘇力曾把這種沖突歸因于現(xiàn)代化和民族國家的建構。他說：“我們看到，這個遵循規(guī)則與糾紛解決的兩分和沖突實際是現(xiàn)代化和現(xiàn)代民族國家之構建帶來的，現(xiàn)代民族國家的形成要求規(guī)則的統(tǒng)一、暴力的壟斷，地方性規(guī)則在這一過程中逐漸失去了其正統(tǒng)性”［8］。如果我們把民族國家作為控制變量，從司法過程的角度來觀照城市基層法院，也可以發(fā)現(xiàn)司法的多種功能之間存在沖突，不過，這種沖突就不再是民族國家的構建帶來的，而是司法行政化和大局觀帶來的，或者說是地方司法理性帶來的。關于地方司法理性的負面影響，許多學者都做了卓有成效的研究。有的學者認為，動員各種資源來保證司法判決得以落實，很容易使法院變得更像地方政府的行政機構，不僅會為地方各類機關干預法院開通了渠道，而且會使法院從一個依據規(guī)則解決糾紛的機構蛻變?yōu)橐粋€純粹的糾紛解決機構，從而不僅會增加法官的非專業(yè)化活動，而且會限制法官的專業(yè)化知識的累積和提供［8］。還有學者認為，在調解的過程中，法官“在即時性的反應中求助于一切可以達成目的的知識和慣習，而不一定遵守單一的邏輯，這就導致對結果的看重以及為了效果傾向于犧牲邏輯以及規(guī)則”［10］。筆者認為，司法在勞動爭議中提前介入以及過度強調調解，是對司法權威的透支，最終會損害司法權威。在基層流行的“搞定”和“擺平”，實質是為一時之穩(wěn)、貪一時之功而不擇手段，客觀上縱容了“會哭的孩子有奶吃”，犧牲了制度的權威性，動搖人們對規(guī)則的信心。 勞動合同法實施后，在法律規(guī)定﹙如經濟補償、免收訴訟費用的規(guī)定﹚和金融危機的雙重作用下，全國的勞動爭議案件大幅增加，盡管各地增加的幅度不同。勞動爭議案件的大幅增加給各級法院特別是基層法院帶來巨大的壓力，這種壓力不僅來源于工作量的增加，更來源于維護社會穩(wěn)定的大局觀。面對巨大的壓力，不同層級的法院在“能動司法”的理念指導下，采取了不同的回應方式和回應措施，這些措施對解決勞動爭議、緩解企業(yè)在金融危機中的壓力確實起到一定的作用，但是對其導致的消極后果和溢出效應應當保持足夠的警惕。由于法律相對社會情境的滯后性，法院確有必要以積極和能動的方式回應社會需求，但是無論如何，法院都要以“司法”的方式，而不是行政或立法的方式來回應不斷變化的社會情境。此外，司法實踐是一個極其復雜的政治和社會過程，既需要司法能動，也需要司法克制；能動或克制既可能產生良好的社會效果，也有可能產生消極的社會后果。因此，司法的過程很難用司法能動或司法克制來簡單地加以概括。實際上，在漫長的司法實踐中，司法能動和司法克制兩種理念此起彼伏，交相輝映，既相互沖突又相得益彰。司法能動和司法克制相互激蕩、相互補充的矛盾運動才是司法活動的基本規(guī)律。如何在能動和克制之間選擇和平衡，需要法官審時度勢，運用政治智慧，在充分權衡不同利益群體的訴求和評估司法政策的社會效果后才能做出決定。 第21頁 共21