【正文】 責任，但筆者認為不得偷工減料、按設計要求和施工規(guī)范進行施工，使用合格產(chǎn)品系承包人在施工過程中所承擔的基本義務，根據(jù)誠實信用的原則，如承包有違背該基本義務，即使發(fā)包人 有提前使用的行為，也不能免除承包人的責任，決不能因發(fā)包人未經(jīng)驗收提前使用工程，就將原來依法應由承包人承擔的法律責任全部轉嫁到發(fā)包人身上。筆者曾辦理過一個案件，施工人在合同中明確約定門窗工程配件中的執(zhí)手使用純德國諾托件，后由于某 第 18 頁 共 21 頁 種原因，發(fā)包人未經(jīng)驗收便提前使用了該工程，但當工程交付給購房者使用后不到半年，購房者普遍反映門窗存在質量問題，經(jīng)有關部門核實，發(fā)現(xiàn)全小區(qū)門窗中沒有一個使用純德國諾托件，而是使用了沒有任何產(chǎn)品標志的 “ 三無 ” 產(chǎn)品，于是，雙方因該質量問題產(chǎn)生爭議訴至法院，承包人以發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用為由認 為所產(chǎn)生的質量問題應由發(fā)包人自行修復，法院經(jīng)審理認為，該工程中承包人使用了假冒偽劣產(chǎn)品，存在欺詐行為，不能免除承包人的責任。 因承包方原因導致發(fā)包方被迫提前使用工程的，不能免除承包人的責任。 眾所周知，實踐中一項工程未經(jīng)驗收便投入使用的原因是多方面的，既有發(fā)包人的原因，也有承包人的原因。如因發(fā)包人為逃避竣工結算付款而提前使用、或在施工單位不存在違約行為的情況下擅自使用，將所產(chǎn)生的質量問題由發(fā)包人承擔則無可厚非。但如未經(jīng)驗收而提前使用的原因，是因承包人在未達到合同約定的付款條件下以結清 全部工程款相要挾，或施工企業(yè)棄施工現(xiàn)場于不顧，或施工企業(yè)拒不進行驗收等原因，導致發(fā)包人無法組織竣工驗收，發(fā)包人為了避免損失的繼續(xù)擴大而將工程提前使用的，筆者認為則不能免除承包人的質量責任。筆者擔任顧問的一家建設單位，將廠房的土建等工程承包給了一家施工企業(yè)，發(fā)包人已按合同約定按時支付了工程款，但在工程完工后，發(fā)包人要求組 第 19 頁 共 21 頁 織工程竣工驗收時，承包人卻拒不驗收，并聲稱其施工出現(xiàn)虧損，仍拖欠農(nóng)民工工資，要求發(fā)包人必須將工程款全部結清，否則不進行驗收。后經(jīng)雙方協(xié)商無果，承包人的項目經(jīng)理干脆攜帶工程資料不辭而別，留有一些 農(nóng)民工占有已完工廠房。而該企業(yè)按原計劃已從國外進口了一批生產(chǎn)設備，急需安裝使用，無奈先行墊付資金支付了農(nóng)民工工資并提前使用了工程，工程使用不到一年，該廠房多處出現(xiàn)屋面、墻面滲漏問題。此種情況下，如因發(fā)包人提前使用未經(jīng)驗收的工程，便由發(fā)包人承擔全部質量責任，則有失公平。最高院的前述司法解釋，僅是規(guī)定發(fā)包人擅自提前使用未經(jīng)驗收的工程時，承包人對地基基礎工程和主體結構質量承擔責任，而對于其他質量問題，沒有區(qū)分工程未經(jīng)驗收的原因，而將其他質量問題的責任歸咎于發(fā)包方，未免是一個遺憾。筆者建議，有關立法部門應結合實際情 況，盡快作出相應規(guī)定，以區(qū)分工程未經(jīng)驗收的原因，對因承包方原因導致發(fā)包方不能組織驗收而提前使用，承包人的質量責任不能免除。 對于發(fā)包人未使用部分工程，承包人仍應承擔責任。 發(fā)包人與承包人所簽訂的施工合同，有的是建設一幢樓，有的是幾幢樓，有的是建設一個或多個小區(qū)。而發(fā)包人在未經(jīng)驗收提前使用時，對于承包人施工的工程，有的發(fā)包人并未全部使用，有的只使用了小區(qū)的幾幢，甚至有的只使用了一幢樓的幾層，此種情況下，如產(chǎn)生質量問題，筆者認為不能要求發(fā)包人對于全部 第 20 頁 共 21 頁 工程承擔責任，對于未使用部分，承包人仍 應依法承擔質量責任。理由是：根據(jù)我國建筑有關法律規(guī)定，建筑工程質量責任應由施工單位負責，對發(fā)包人應承擔的質量責任應作嚴格限制，不能讓發(fā)包人對其未使用部分的質量問題也承擔責任，否則，將使本應由第一責任人施工企業(yè)承擔的責任轉稼到建設單位，明顯不公平、不合理。而且最高院的前述《司法解釋》中也明確規(guī)定，發(fā)包人僅對其 “ 擅自使用 ” 部分承擔工程質量風險責任，對于未使用部分，則仍應由施工企業(yè)承擔。 五、發(fā)包方如何避免提前使用建設工程而產(chǎn)生的不利后果雖然現(xiàn)有法律、法規(guī)均明確規(guī)定建設工程未經(jīng)驗收不得提前使用，但實踐中 發(fā)包人為了履行與他人的購房合同或為急于生產(chǎn)等原因，未經(jīng)提前使用的情況時有發(fā)生。因此，為避免因提前使用未驗收工程而產(chǎn)生的不必要爭議，筆者建議發(fā)包人在實踐中應做到如下幾個方面： 國務院《建設工程質量管理條例》以及建設部《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收暫行規(guī)定》等法律法規(guī)均明確規(guī)定了工程竣工驗收的條件和程序，而且目前建設市場廣泛使用的《建設工程施工合同》示范文件（ 99 文本），其通用條款也對工程竣工驗收的程序作出了明確的約定，因此，作為發(fā)包人首先應嚴格遵守相關法律、規(guī)章及合同的規(guī)定，盡量做到不 提前使用工程，只有這樣才能根本避免因提前使用工程而產(chǎn)生的質量責 第 21 頁 共 21 頁 任風險。 最高院的前述《司法解釋》強調的是在 “ 擅自使用 ” 情況下，發(fā)包人應自行承擔責任。因此，在承包人拒不提交竣工資料進行驗收的情況下，如為履行與他人的合同而必須提前使用工程時，建議雙方應在《建設工程施工合同》中明確約定即使發(fā)包人提前使用、也仍由承包人承擔質量責任的情況。如可考慮約定“ 存在下列情況之一的，發(fā)包人雖然使用已完工程的，承包人仍應當對工程質量承擔全部責任，除非承包人能夠證明是發(fā)包人或實際使用人造成的質量問題：（ 1）發(fā)包人在簽 發(fā)竣工驗收合格證前臨時使用已完工程的；（ 2）經(jīng)發(fā)包人許可的裝飾裝修等施工單位或廣告發(fā)布單位進行裝飾裝修等后續(xù)施工的；（ 3）無論何方原因造成的延期，在合同確定的竣工日之后，發(fā)包人為履行與他人的買賣合同或租賃合同，減少損失而將工程或其部分交付買方或承租方使用的；（ 4）承包人施工過程中存在偷工減料、使用不合格、假冒偽劣產(chǎn)品等行為的；（ 5）承包人未按建筑設計要求或建筑工程施工規(guī)范進行施工的 ” 。等等。通過這樣約定，即使發(fā)包人無奈之下提前使用未驗收的工程，因合同中已有明確約定，不能算作是 “ 擅自使用 ” ，此時，承包人仍應當 承擔工程不符合法律、法規(guī)規(guī)定或合同約定的責任，而不能予以免責。