【正文】 勞務(wù)分包合同的對象是計(jì)件或計(jì)時(shí)的施工勞務(wù) ， 主要是指人工費(fèi)用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費(fèi)用 ， 而不是指向分部分項(xiàng)的工程 ， 不能計(jì)取分包的工程款 。 （ 4） 按 《 建筑法 》 第 29條的規(guī)定 ， 工程分包必須經(jīng)建設(shè)單位同意 。而勞務(wù)分包合同僅存在于施工勞務(wù)的承發(fā)包之間 ， 其發(fā)包的是施工勞務(wù)而非分部分項(xiàng)工程 ， 勞務(wù)分包與建設(shè)單位沒有直接的法律關(guān)系 ， 總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務(wù) ， 無須經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意 。 第五節(jié) 公路工程建設(shè)的其他合同和合同管理 ? ， 規(guī)避轉(zhuǎn)包風(fēng)險(xiǎn)的對策與措施 （ 1） 杜絕將承包的合同工程轉(zhuǎn)包給其他單位或個人 ， 或者將合同工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給其他單位或個人 。 （ 2） 承包人對其承包的工程應(yīng)派出項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu) 。 （ 3） 合同約定的承包人應(yīng)對該工程的施工活動進(jìn)行有效的組織管理 ， 并具體負(fù)責(zé)工作協(xié)調(diào) 、 技術(shù)措施 、 施工方案 、 質(zhì)量責(zé)任 、安全責(zé)任等合同義務(wù) 。 （ 4） 合同約定的承包人應(yīng)與項(xiàng)目的施工現(xiàn)場管理機(jī)構(gòu)之間建立產(chǎn)權(quán)關(guān)系及統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理關(guān)系 。 （ 5） 合同約定的承包人應(yīng)與施工現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理及主要工程管理人員之間建立合法的人事調(diào)動 、 任免 、 聘用以及工資福利 、 社會保險(xiǎn)關(guān)系 第五節(jié) 公路工程建設(shè)的其他合同和合同管理 ? ， 規(guī)避 工程分包風(fēng)險(xiǎn) 的對策與措施 （ 1） 合同任務(wù)宜按建設(shè)部規(guī)定的勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)的范圍以及業(yè)主同意的勞務(wù)類型進(jìn)行歸類 ， 并以勞務(wù)工作量的形式表述勞務(wù)內(nèi)容 。 （ 2） 勞務(wù)分包合同工程單價(jià)應(yīng)與勞務(wù)活動掛鉤 ， 以工費(fèi)和工天（ 清工 ） 作為結(jié)算依據(jù) 。 （ 3） 合同條款不得超越勞務(wù)合作范疇 ， 不得具有工程分包實(shí)質(zhì)性內(nèi)容 。 （ 4） 承包人應(yīng)對勞務(wù)隊(duì)伍進(jìn)行有效的管理和技術(shù)指導(dǎo) ， 勞務(wù)分包方不負(fù)責(zé)工程技術(shù)和管理工作 （ 勞務(wù)合作單位內(nèi)部管理除外 ） 。 （ 5） 勞務(wù)隊(duì)伍不能自行組織工程的試驗(yàn)檢測和質(zhì)量檢驗(yàn) 。 （ 6） 承包人合同承諾到位的機(jī)械設(shè)備必須由承包人所有或租賃 ，且不能從勞務(wù)分包方租賃 。 （ 7） 勞務(wù)隊(duì)伍不能承擔(dān)部分或全部的材料采購 。 不可抗力 不可抗力 ， 是指合同當(dāng)事人不能預(yù)見 、 不能避免并不能克服的客觀情況 。 例如 ， 因戰(zhàn)爭 、 動亂 、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包人責(zé)任造成的爆炸、 火災(zāi) ， 以及專用條款約定的風(fēng) 、 雨 、 雪 、 洪水、 地震等自然災(zāi)害 。 不可抗力的承擔(dān) ? 、 因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害 ， 由發(fā)包人承擔(dān) 。 ? ， 并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用 。 ? ， 由承包人承擔(dān) 。 ? 。 承包人應(yīng)工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用出發(fā)包人承擔(dān) 。 ? 、 修復(fù)費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān) 。 ? 。 ? 因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的 ， 不能免除遲延履行方的相應(yīng)責(zé)任 。 第一節(jié) 公路工程施工合同條款 ? 【 例 】 某承包商施工的某隧道工程 ， 合同工程量清單隧道 C25防水混凝土單價(jià)為立方米 273元 ，沒有指明抗?jié)B標(biāo)號 。 該高速公路技術(shù)規(guī)范規(guī)定溫暖地區(qū)隧道 ， 防水混凝土抗?jié)B標(biāo)號不高于 S4， 后來業(yè)主要求項(xiàng)目經(jīng)理部將隧道抗?jié)B標(biāo)號變更為 S8，抗?jié)B等級提高了 ， 也就是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求變了 。該承包商根據(jù)合同解釋的優(yōu)先順序 — 技術(shù)規(guī)范優(yōu)先于已標(biāo)價(jià)的工程量清單 ， 要求業(yè)主調(diào)整 C25防水混凝土單價(jià) ， 由于公路工程專用合同條款 中有明確規(guī)定 ， 業(yè)主最終同意調(diào)整價(jià)格 。 第一節(jié) 公路工程施工合同條款 ? 【 例 】 某高速公路某合同段在 K210 +300~K210 +700路基高切坡施工中發(fā)生大滑坡 （ 近 20 000 m3） ， 導(dǎo)致已開挖的路基被掩埋 ， 土石方機(jī)械 10余臺被毀 ， 幸無人員傷亡 。 由于設(shè)計(jì)圖紙沒有指明該路段山體存在滑移帶 ， 可能存在滑坡 ， 設(shè)計(jì)圖中也沒有關(guān)于滑坡的處理措施 ，承包人在路基高切坡施工中 ， 發(fā)生滑坡前也沒有發(fā)現(xiàn)能夠合理預(yù)見的征兆 。 ? 大滑坡發(fā)生后 ， 承包人按照工地例會和監(jiān)理工程師的指示對邊坡進(jìn)行了處理 ， 對土石方進(jìn)行了清除 。 在工地例會上 ， 承包人曾經(jīng)提出保留要求補(bǔ)償費(fèi)用和延期的權(quán)利 ， 并根據(jù)合同條款 送了索賠意向書 ， 該路段路基施工完成后 ， 承包人向監(jiān)理工程師報(bào)送了正式的索賠報(bào)告 ， 提出了費(fèi)用 1 778 980元和工期索賠 10 d。 其中費(fèi)用索賠包括：土石方清 、 運(yùn)費(fèi) 361 783元 （ 按合同土石方單價(jià)計(jì) ） ，已成型路基整修費(fèi) 48 960元 ， 機(jī)械設(shè)備及小型機(jī)具損失 1 368 237元 。 第一節(jié) 公路工程施工合同條款 ? 監(jiān)理工程師根據(jù)承包商提供的索賠證據(jù)并經(jīng)核查同期記錄 ， 認(rèn)為該事件符合 《 通用合同條款 》 ， 承包商索賠成立 ， 然后對詳細(xì)計(jì)算進(jìn)行了審查 ， 核定如下： ? ① 由于合同單價(jià)包含開挖 、 裝卸運(yùn) 、 整平 、 管理費(fèi) 、 利稅等全部費(fèi)用 ，因此 ， 索賠事件中的土石方清 、 運(yùn)費(fèi)項(xiàng)目的計(jì)算單價(jià)不能采用合同單價(jià) ， 應(yīng)按廢土棄運(yùn)處理 ， 只計(jì)算裝運(yùn)卸及棄土場處理費(fèi)用 ， 綜合考慮 ，核定該項(xiàng)目補(bǔ)償額為 178 912元 。 ? ② 已成型路基整修費(fèi)核定為 48 960元 。 ? ③ 根據(jù) 《 通用合同條款 》 2條的規(guī)定 “ 承包人設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān) ” ， 業(yè)主不應(yīng)賠償承包商的機(jī)具損壞費(fèi)用 ， 因此 ， 核定機(jī)械設(shè)備及小型機(jī)具損失的補(bǔ)償額為 0元 。 ? ④ 根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的施工組織總進(jìn)度計(jì)劃 ， 結(jié)合已完工程和未完工程重新繪制的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)度圖 （ 最新 ） ， 經(jīng)分析計(jì)算有關(guān)時(shí)間參數(shù) ， 該索賠事件影響的路段已不在關(guān)鍵路線上 ， 因此 ， 核定工期補(bǔ)償為 0d。 ? 綜合以上分析 ， 核定該索賠事件的費(fèi)用補(bǔ)償為 227 872元 ， 工期不補(bǔ)償 。 案例導(dǎo)入 建設(shè)工程無效合同的處理 ? 2023年無錫某物流中心有限責(zé)任公司與無錫某建設(shè)有限公司簽訂 《 工程合同 》 一份 ， 約定將無錫市惠山區(qū)天奇路 洛南大道公鐵道路箱涵工程直接發(fā)包給無錫某建設(shè)有限公司 ， 合同暫定價(jià) 310萬元 ， 并約定以 2023年江蘇定額標(biāo)準(zhǔn)審計(jì)確定造價(jià) ，并最終審計(jì)價(jià) 下浮 10%結(jié)算工程款 ， 合同同時(shí)約定按照施工 竣工驗(yàn)收合格付至 90%， 余款竣工一年內(nèi)付清 ， 合同不得轉(zhuǎn)包 。合同簽訂后 ， 無錫某建設(shè)有限公司與無錫市某道路養(yǎng)護(hù)工程有限公司簽訂 《 工程內(nèi)部承包合同 》 ， 約定將上述工程轉(zhuǎn)包給無錫市某道路養(yǎng)護(hù)工程有限公司 ， 合同價(jià)款約 310萬元 ， 以審計(jì)價(jià)結(jié)算 ， 同時(shí)無錫某建設(shè)有限公司收取 2%的管理費(fèi) ， 稅金等由無錫市某道路養(yǎng)護(hù)工程有限公司承擔(dān) ， 付款方式按照業(yè)主方撥付款的進(jìn)度執(zhí)行 。 案例導(dǎo)入 ? 無錫市某道路養(yǎng)護(hù)工程有限公司又將該工程 轉(zhuǎn)包 給楊某 ，雙方于 2023年 5月 1日簽訂了 《 施工協(xié)議書 》 ， 約定由楊某實(shí)際負(fù)責(zé)該工程施工 。 合同未約定造價(jià) ， 但明確 以最終審計(jì)價(jià) 為準(zhǔn) 。 同時(shí)按照施工完成百分之五十時(shí)付 20%， 余款按照 5： 3： 2方式支付 ， 同時(shí)無錫市某道路養(yǎng)護(hù)工程有限公司收取楊某 15%的管理費(fèi)及稅金 ， 楊某可以工程材料款稅金沖抵工程款稅金 。 合同另行注明 “ 所有甲方招標(biāo)條款垂直于乙方 ” 。 ? 《 施工協(xié)議書 》 簽訂后 ， 楊某實(shí)際開始施工 ， 并在 2023年 10月竣工通過驗(yàn)收 ， 驗(yàn)收結(jié)果為合格 ，合格工程由業(yè)主方接收并投入使用 。 楊某方通過無錫市某道路養(yǎng)護(hù)工程有限公司以無錫某建設(shè)有限公司名義于 2023年 4月向業(yè)主方遞交竣工結(jié)算資料 ， 要求審計(jì)并結(jié)算工程款 。 業(yè)主方于 2023年 4月委托審計(jì)單位進(jìn)行造價(jià)審計(jì) ， 并于 2023年 8月出具造價(jià)審計(jì)報(bào)告 ， 載明工程總造價(jià)為 345萬余元 ， 并同時(shí)列明按照 《 工程合同 》 的約定 ， 下浮 10%， 最終審定價(jià)為 310萬余元 。 期間因無錫市某道路養(yǎng)護(hù)工程有限公司未按照 《 施工協(xié)議書 》 約定支付工程進(jìn)度款 ， 也未遵守 5： 3： 2方式向楊某支付工程結(jié)算款 ， 楊某多次催要無果 。 無效建設(shè)工程合同 ? 效 ? ? ? ? ，將應(yīng)當(dāng)由一個承包方完成的建設(shè)工程肢解成若干部分分別發(fā)包給幾個承包方的行為無效。 ? ? 工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的行為無效。 ? ? 無效建設(shè)工程合同的補(bǔ)正 ? 《 建設(shè)工程合同司法解釋 》 第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同 ， 在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級 ，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的 ， 不予支持 。 建設(shè)工程合同無效的法律后果 《 建設(shè)工程合同司法解釋 》 兩個主要規(guī)則： ? 無效合同有效化處理 ? 人民法院對于轉(zhuǎn)包 、 違法分包及借用資質(zhì)訂立合同的 ， 可以收繳當(dāng)事人非法所得 。 《 建設(shè)工程合同司法解釋 》 第二條 建設(shè)工程施工合同無效 ， 但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格 ， 承包人請求參 照合同約定支付工程款的 ， 應(yīng)予支持 。 第三條 建設(shè)工程施工合同無效 ， 且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的 ， 按照以下 情形分別處理： （ 一 ） 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格 ， 發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用 的 ， 應(yīng)予支持 （ 二 ） 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格 ， 承包人請求支付工程款的 ， 不 予支持 。 因建設(shè)工程不合格造成的損失 ， 發(fā)包人有過錯的 ， 也應(yīng)承擔(dān) 相應(yīng)的民事責(zé)任 。 按照合同法規(guī)定 ， 以下幾種情況 ， 合同無效： 1） 一方以欺詐 、 脅迫的手段訂立合同 ， 損害國家利益 2） 惡意串通 ， 損害國家 、 集體或者第三人利益 3） 以合法的形式掩蓋非法的目的 ； （ 并不要求造成損害后果 ） 如簽訂贈予合同 ， 以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等 。 4） 損害社會公共利益 5） 違反法律 、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 無效合同的類型 免責(zé)條款 ， 是指當(dāng)事人在合同中約定免除或者限制其未來責(zé)任的合同條款；免責(zé)條款無效 ， 是指沒有法律約束力的免責(zé)條款 。 《 合同法 》 第 53條規(guī)定： “ 合同中的下列免責(zé)條款無效： (1)造成對方人身傷害的； (2)因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的 。 ” 造成對方人身傷害就侵犯了對方的人身權(quán) ， 造成對方財(cái)產(chǎn)損失就侵犯了對方的財(cái)產(chǎn)權(quán) 。 人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是法律賦予公民的權(quán)利 ， 如果合同中的免責(zé)條款對此權(quán)利予以了侵犯 。 該條款就是違法的條款 ， 這樣的免責(zé)條款自然就是無效的 。 免責(zé)條款無效 ? 建設(shè)工程合同是雙務(wù) 、 有償 、 實(shí)踐 、 要式的合同 。 （ ） ? 建設(shè)工程合同屬于有名合同 、 雙務(wù)合同 、 有償合同 、 諾成合同 、 要式合同 、 非格式合同 。 ? （ 1） 有名合同和無名合同； ? （ 2） 雙務(wù)合同與單務(wù)合同； ? （ 3） 有償合同與無償合同； ? （ 4） 諾成合同與實(shí)踐合同； ? （ 5） 要式合同與不要式合同； ? （ 6） 格式合同與非格式合同； ? （ 7） 主合同與從合同 。 建設(shè)工程合同分類 第七章 工程合同爭議處理 第三節(jié) 第二節(jié) 第一節(jié) 工程合同常 見 的 爭議 過 程合同 爭議處 理 工程合同 爭議 的解 決 方式 第一節(jié) 工程合同常見的爭議 一 工程價(jià)款支付主體的爭議 二 工程進(jìn)度款支付、竣工結(jié)算及審價(jià)的爭議 三 工程工期拖延的爭議 四 安全損害賠償爭議 五 合同中止與終止的爭議 六 工程質(zhì)量及保修的爭議 第二節(jié) 工程合同爭議的解決方式 一 合同爭議的和解 二 合同爭議的調(diào)解 三 爭議評審 四 DAB（ Dispute Adjudication Board—— 爭端裁決委員會）方式 五 經(jīng)濟(jì)仲裁制度 六 經(jīng)濟(jì)訴訟制度 ☆ 第二節(jié) 工程合同爭議的解決方式 ? 爭議和解應(yīng)當(dāng)注意的問題 （ 1） 分清責(zé)任 （ 2） 堅(jiān)持原則 （ 3） 及時(shí)解決 （ 4） 注意把握和解的技巧 第二節(jié) 工程合同爭議的解決方式 ? 程序 （ 1） 提出調(diào)解意向 （ 2） 調(diào)解準(zhǔn)備 （ 3） 協(xié)調(diào)和說服 （ 4） 達(dá)成協(xié)議 ? （ 1） 實(shí)事求是 ， 查清起因 （ 2） 分清責(zé)任 ， 依法調(diào)解 （ 3） 協(xié)調(diào)說服 ， 互諒互讓 （ 4） 及時(shí)調(diào)解 ， 不得影響仲裁和訴訟 第二節(jié) 工程合同爭議的解決方式 ? 《 中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件 》 中規(guī)定 ， 采用 爭議評審 的 ， 發(fā)包人和承包人應(yīng)在開工日后的 28d內(nèi)或在爭議發(fā)生后 ， 協(xié)商成立爭議評審組 。