【正文】 時(shí)間。此時(shí)，施工企業(yè)應(yīng)如何處理？ A．以自己的名義向人民法院主張?jiān)撡彿靠睿? B．以房地產(chǎn)開發(fā)商名義向人民法院主張?jiān)撡彿靠睿? C．以自己的名義直接向購房者主張?jiān)撡彿靠睿? D．以房地產(chǎn)開發(fā)商名義直接向購房者主張?jiān)撡彿靠睢? (2)撤銷權(quán) 是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人債權(quán)為限，其發(fā)生的費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起 1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起 5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。 二、合同的變更 是指當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，進(jìn)行修改或補(bǔ)充所達(dá)成的協(xié)議。 《 合同法 》 規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同。合同的變更一般不涉及已履行的內(nèi)容。 有效的合同變更必須要有明確的合同內(nèi)容的變更。如果當(dāng)事人對合同的變更約定不明確，視為沒有變更。合同變更后，當(dāng)事人須按變更后的合同履行。 三、合同履行中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移 合同內(nèi)可以約定，履行過程中由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)或由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，但合同當(dāng)事人之間的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系并不因此而改變。 (一 )債務(wù)人向第三人履行債務(wù) 合同內(nèi)可以約定由債務(wù)人向第三人履行部分義務(wù)。 這種情況的法律關(guān)系的特點(diǎn)表現(xiàn)為： (1)債權(quán)的轉(zhuǎn)讓在合同內(nèi)有約定，但不改變當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系； (2)在合同履行期限內(nèi) ， 第三人可以向債務(wù)人請求履行，債務(wù)人不得拒絕； (3)對第三人履行債務(wù)原則上不能增加履行的難度和履行費(fèi)用，否則增加費(fèi)用部分應(yīng)由合同當(dāng)事人的債權(quán)人給予補(bǔ)償；(4)債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)向合同當(dāng)事人的債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，即仍由合同當(dāng)事人依據(jù)合同追究對方的違約責(zé)任，第三人沒有此項(xiàng)權(quán)利，他只能將違約的事實(shí)和證據(jù)提交給合同的債權(quán)人。 (二 )由第三人向債權(quán)人履行債務(wù) 合同內(nèi)可以約定由第三人向債權(quán)人履行部分義務(wù)，如施工合同的分包。這種情況的法律關(guān)系特點(diǎn)表現(xiàn)為： (1)部分義務(wù)由第三人履行屬于合同內(nèi)的約定，但當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不因此而改變； (2)在合同履行期限內(nèi)，債權(quán)人可以要求第三人履行債務(wù)．但不能強(qiáng)迫第三人履行債務(wù)； (3)第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，仍由合同當(dāng)事人的債務(wù)方承擔(dān)違約責(zé)任，即債權(quán)人不能直接追究第三人的違約責(zé)任。 四、合同的轉(zhuǎn)讓 合同轉(zhuǎn)讓是指合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為。合同的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人后，該第三人取代原當(dāng)事人在合同中的法律地位。合同的轉(zhuǎn)讓包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)兩種情況，當(dāng)事人也可將權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。 (一 )債權(quán)轉(zhuǎn)讓 債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)。但下列情形債權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓： (1)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓； (2)根據(jù)當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓； (3)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。 (二 )債務(wù)承擔(dān) 債務(wù)承擔(dān)是指債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的情況。債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的必須經(jīng)債權(quán)人的同意，否則，這種轉(zhuǎn)移不發(fā)生法律效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)。 (三 )權(quán)利和義務(wù)同時(shí)轉(zhuǎn)讓 當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。 當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定外，由分離的法人或其他組織時(shí)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。 第五節(jié) 合同的終止 一、合同終止概述 合同權(quán)利義務(wù)的終止也稱合同終止，指當(dāng)事人之間根據(jù)合同確定的權(quán)利義務(wù)在客觀上不復(fù)存在，據(jù)此合同不再對雙方具有約束力。 按照 《 合同法 》 的規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止： (1)債務(wù)已經(jīng)按照約定履行； (2)合同解除； (3)債務(wù)相互抵銷；(4)債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存； (5)債權(quán)人免除債務(wù)； (6)債權(quán)債務(wù)同歸于一人； (7)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。 二、債務(wù)已按照約定履行 債務(wù)已按照約定履行即是債的清償，是按照合同約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的的行為。清償是合同的權(quán)利義務(wù)終止的最主要和最常見的原因。 三、合同解除 (一 )合同解除的概念 是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因當(dāng)事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議而使債權(quán)債務(wù)關(guān)系提前歸于消滅的行為。合同解除可分為 約定解除 和 法定解除 兩類。 (二 )約定解除 是當(dāng)事人通過行使約定的解除權(quán)或者雙方協(xié)商決定而進(jìn)行的合同解除。 （ 1）當(dāng)事人協(xié)商一致可以解除合同，即合同的 協(xié)商解除 。（合同已經(jīng)開始履行后進(jìn)行的約定，必然導(dǎo)致解除） （ 2）當(dāng)事人也可以約定一方解除合同的條件，解除合同條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同，即合同 約定解除權(quán)的解除 。（合同履行前的約定，不一定導(dǎo)致合同的解除） (三 )法定解除 （一方想解除，一方不想解除） 是解除條件直接由法律規(guī)定的合同解除。有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： (1)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； (2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； (3)當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行； (4)當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違法行為，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的； (5)法律規(guī)定的其他情形的。 （四）合同解除的法律后果 當(dāng)事人一方依照法定解除的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求 人民法院 或者 仲裁機(jī)構(gòu) 確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，則應(yīng)當(dāng)在辦理完相應(yīng)手續(xù)后解除。 合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。 四、債務(wù)相互抵銷 債務(wù)相互抵銷是指兩個(gè)人彼此互負(fù)債務(wù)，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償。使雙方的債務(wù)在等額范圍內(nèi)歸于消滅。債務(wù)抵銷可以分為 約定債務(wù)抵銷 和 法定債務(wù)抵銷 兩類。 (一 )法定債務(wù)抵銷 法定債務(wù)抵銷是指當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)標(biāo)的物的種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷。法定債務(wù)抵銷的條件是比較嚴(yán)格的，要求必須是互負(fù)到期債務(wù)，且債務(wù)標(biāo)的物的種類、品質(zhì)相同。符合這些條件的互負(fù)債務(wù)，除了法律規(guī)定或者合同性質(zhì)決定不能抵銷的以外，當(dāng)事人都可以互相抵銷。 (二 )約定債務(wù)抵銷 約定債務(wù)抵銷是指當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致而發(fā)生的抵銷。約定債務(wù)抵銷的債務(wù)要求不高，標(biāo)的物的種類、品質(zhì)可以不相同，但要求當(dāng)事人必須協(xié)商一致。 第六節(jié) 違約責(zé)任 一、違約責(zé)任的概念 是指當(dāng)事人任何一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。 違約行為的表現(xiàn)形式包括不履行和不適當(dāng)履行。 不履行指不能履行和拒絕履行。不適當(dāng)履行是指不履行以外的違約情況。 對于違約產(chǎn)生的后果，并非一定要等到合同義務(wù)全部履行后才追究違約方的責(zé)任，按照合同法的規(guī)定對于預(yù)期違約的，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這是 嚴(yán)格責(zé)任原則 的重要體現(xiàn)。 二、承擔(dān)違約責(zé)任的條件和原則 (一 )承擔(dān)違約責(zé)任的條件 按照 《 合同法 》 規(guī)定。承擔(dān)違約責(zé)任的條件采用嚴(yán)格責(zé)任原則，只要當(dāng)事人有違約行為，即當(dāng)事人不履行合同或者履行合同不符合約定的條件。就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 嚴(yán)格責(zé)任原則還包括，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約時(shí)，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任后，與第三人之間的糾紛再按照法律或當(dāng)事人與第三人之間的約定解決。當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的前提，必須是違反了有效的合同或合同條款的有效部分。 如：施工過程中，承包人因?yàn)榘l(fā)包人委托設(shè)計(jì)人提供的圖紙錯(cuò)誤而導(dǎo)致?lián)p失后，發(fā)包人應(yīng)首先給予承包人相應(yīng)損失的補(bǔ)償，然后再依據(jù)設(shè)計(jì)合同追究設(shè)計(jì)承包人的違約責(zé)任。 (二 )承擔(dān)違約責(zé)任的原則 《 合同法 》 規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任是以補(bǔ)償性為原則的。補(bǔ)償性是指違約責(zé)任旨在彌補(bǔ)或者補(bǔ)償因違約行為造成的損失。對于財(cái)產(chǎn)損失的賠償范圍， 《 合同法 》 規(guī)定。賠償損失額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約行為所造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益。但是，違約責(zé)任在有些情況下也具有懲罰性。 如：合同約定了違約金，違約行為沒有造成損失或者損失小于約定的違約金；約定了定金，違約行為沒有造成損失或者損失小于約定的定金等。 三、承擔(dān)違約責(zé)任的方式 (一 )繼續(xù)履行 是指違反合同的當(dāng)事人不論是否承擔(dān)了賠償金或其他形式的違約責(zé)任，都必須根據(jù)對方的要求，在自己能夠履行的條件下，對合同未履行的部分繼續(xù)履行。特別是金錢債務(wù)，違約方必須繼續(xù)履行，因?yàn)榻疱X是一般等價(jià)物，沒有別的方式可以替代履行。 當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方也可以要求繼續(xù)履行。 但有下列情形之一的除外： (1)法律上或者事實(shí)上不能履行； (2)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高； (3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。 當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行債務(wù)。（如承包人延期竣工） (二 )采取補(bǔ)救措施 主要是指 《 民法通則 》 和 《 合同法 》 中所確定的，在當(dāng)事人違反合同的事實(shí)發(fā)生后，為防止損失發(fā)生或擴(kuò)大，而由違反合同一方依照法律規(guī)定或約定采取的修理、更換、重新制作、退貨、減少價(jià)格或報(bào)酬等措施，以給權(quán)利人彌補(bǔ)或挽回?fù)p失的責(zé)任形式。主要發(fā)生在質(zhì)量不符合約定的情況下。建設(shè)工程合同中，采取補(bǔ)救措施是施工單位承擔(dān)違約責(zé)任常用的方法。 (三 )賠償損失 損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。 這種方式是承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式。 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，沒有采取措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失請求賠償，當(dāng)事人因防止擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。（索賠案例中常用） (四 )支付違約金 當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失額的賠償辦法。約定違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定違約金過分高于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 違約金與賠償損失不能同時(shí)采用。如果當(dāng)事人約定了違約金，則應(yīng)當(dāng)按照支付違約金承擔(dān)違約責(zé)任。（違約金效力大） (五 )定金罰則 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或收回。給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或定金條款。 但是，這兩種責(zé)任不能合并使用。 四、因不可抗力無法履約的責(zé)任承擔(dān) 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任。當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生的不可抗力，不能免除責(zé)任。當(dāng)事人因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)提供證明。當(dāng)事人可以在合同內(nèi)約定不可抗力的范圍。 第七節(jié) 合同爭議的解決 一、解決合同爭議的方法 合同爭議也稱合同糾紛，是指合同當(dāng)事人對合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生了不同的理解。合同爭議的方式有 和解、調(diào)解、仲裁、訴訟 四種。在這解決爭議的方式中，和解與調(diào)解的結(jié)