【正文】 未完成 ， 沒有辦理所有權(quán)初始登記 ， 所以不可能辦理抵押權(quán)登記 ， 而只能辦理預(yù)告登記 ，待房屋建造完成并辦理初始登記后 ， 再將抵押權(quán)的預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記 。 ? 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為 ， 在建工程抵押權(quán)登記屬于本登記而非預(yù)告登記 。 理由在于：首先 ， 在建工程抵押不同于預(yù)購商品房屋抵押 ， 前者中抵押的只是在建工程已經(jīng)完工的部分 。至于將來全 第二部分 預(yù)告登記 ? 部完工后 ， 沒有被抵押的部分屬于新增建筑物 。 對(duì)此 ， 《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 》 第 3條第 5款有明確的規(guī)定 。 其次 ， 《 物權(quán)法 》 第 187條將建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以規(guī)定的 ， 即均規(guī)定為 “應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。 抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立 。 ”因此以在建工程設(shè)定抵押權(quán)就是一般抵押權(quán) ， 應(yīng)當(dāng)辦理的是抵押權(quán)登記 ， 發(fā)給他項(xiàng)權(quán)利證書 。 第三 ， 如果認(rèn)為在建工程抵押登記辦理的是預(yù)告登記 ， 則意味著 第二部分 預(yù)告登記 ? 債權(quán)人享有的仍然是請(qǐng)求權(quán) ， 盡管此種請(qǐng)求權(quán)的效力比普通的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)更為強(qiáng)大 ， 但仍非擔(dān)保物權(quán) ， 對(duì)于接受在建工程抵押的債權(quán)人不利 。 ? 《 房屋登記辦法 》 接受了第二種觀點(diǎn) ， 即在建工程抵押登記為一般抵押權(quán)登記 ， 不屬于預(yù)告登記 ， 其理由在于： （1） 金融機(jī)構(gòu)接受在建工程抵押時(shí) ， 看重的主要是已經(jīng)建造完成的部分的價(jià)值 ， 基本上不考慮尚未建造完成的部分可能具有的價(jià)值 。 因此在建工程抵押中的抵押 第二部分 預(yù)告登記 ? 財(cái)產(chǎn)就是建設(shè)用地使用權(quán)以及房屋已經(jīng)建造完成的部分 ，這與現(xiàn)房抵押沒有本質(zhì)的區(qū)別 。 （ 2） 在建工程抵押之時(shí)， 房屋登記機(jī)構(gòu)就可以建立相應(yīng)的房屋登記簿 ， 無須等待房屋所有權(quán)初始登記時(shí)再建立登記簿 。 也就是說 ， 當(dāng)出現(xiàn)在建工程抵押時(shí) ， 房屋登記簿就可以設(shè)立了 。 此時(shí) ， 為了確保房屋登記簿的準(zhǔn)確性 ， 登記機(jī)構(gòu)不僅要嚴(yán)格審查當(dāng)事人提交的有關(guān)申請(qǐng)材料 ， 而且應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)地查看 。 第二部分 預(yù)告登記 ? 三、預(yù)告登記的效力與預(yù)告登記轉(zhuǎn)為相應(yīng)的房屋登記 ? 預(yù)告登記的效力 ? 《 房屋登記辦法 》 第 68條第 1款規(guī)定： “預(yù)告登記后 ， 未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人書面同意 ， 處分該房屋申請(qǐng)登記的 ， 房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理 。 ” 第二部分 預(yù)告登記 ? 《 物權(quán)法 》 第 20條第 1款第 2句規(guī)定： “預(yù)告登記后 ， 未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意 ， 處分該不動(dòng)產(chǎn)的 ， 不發(fā)生物權(quán)效力 。 ”顯然 ， 《 物權(quán)法 》 采取的是物權(quán)變動(dòng)絕對(duì)無效的觀點(diǎn) 。 申言之 ， 預(yù)告登記后 ， 登記名義人處分不動(dòng)產(chǎn)時(shí) ， 其與第三人訂立的合同的債權(quán)效力不受影響 ， 但是絕對(duì)不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果 。 我們認(rèn)為 ， 這一規(guī)定對(duì)于避免不必要的糾紛 ， 確立預(yù)告登記擔(dān)保效力是十分必要的 。 第二部分 預(yù)告登記 ? 在 《 房屋登記辦法 》 起草過程中 ， 多數(shù)同志認(rèn)為 ， 依據(jù) 《 物權(quán)法 》 第 20條第 1款第 2句 ， 預(yù)告登記后 ， 未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意 ， 處分該不動(dòng)產(chǎn)的 ， 不發(fā)生物權(quán)效力 。 因此預(yù)告登記后并非所有登記都不得辦理 ， 只是不能辦理處分登記 ， 即房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記 、 房屋抵押權(quán)登記等 。 至于非處分登記的其他登記 ， 例如變更登記等 ， 依然可以辦理 。 這是因?yàn)?，不動(dòng)產(chǎn)登記法中有一項(xiàng)重要的原則就是 “登記同意原則 ”。 所謂登記同意原則是指 ， 在辦理不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí) ， 必須取得其權(quán)利因該登記而被涉及的民事主體對(duì)登記所表示的同意 。 第二部分 預(yù)告登記 ? 由于已經(jīng)預(yù)告登記的房屋的處分登記涉及到預(yù)告登記權(quán)利人的利益 ， 因此必須取得該權(quán)利人的書面同意 ， 沒有其作出的同意 ， 登記機(jī)構(gòu)絕對(duì)不能辦理處分登記 。 所以 ， 《 房屋登記辦法 》 第 68條第 1款規(guī)定： “預(yù)告登記后 ， 未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人書面同意 ， 處分該房屋申請(qǐng)登記的 ， 房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理 。 ” 所謂 “處分該房屋申請(qǐng)登記的 ”指的就是申請(qǐng)?zhí)幏值怯?， 包括轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的登記 、 設(shè)定房屋抵押權(quán)的登記以及注銷房屋所有權(quán)的登記等 。 第二部分 預(yù)告登記 ? 預(yù)告登記轉(zhuǎn)為相應(yīng)的房屋登記 ? 《房屋登記辦法》第 68條第 2款規(guī)定： “預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行相應(yīng)的房屋登記之日起三個(gè)月內(nèi)，當(dāng)事人申請(qǐng)房屋登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照預(yù)告登記事項(xiàng)辦理相應(yīng)的登記。 ”所謂 “應(yīng)當(dāng)按照預(yù)告登記事項(xiàng)辦理相應(yīng)的登記 ”有兩層涵義： ? （ 1）預(yù)告登記的內(nèi)容是轉(zhuǎn)移所有權(quán)，則相應(yīng)的登記就是所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記；預(yù)告登記的內(nèi)容是設(shè)定抵押權(quán)，則相應(yīng)的登記就是抵押權(quán)設(shè)定登記； ? （ 2）預(yù)告登記中設(shè)定的抵押權(quán)是第一順位，則相應(yīng)的抵押權(quán)設(shè)定登記中該抵押權(quán)的順位也應(yīng)當(dāng)是第一順位。 第二部分 預(yù)告登記 ? 四、單方申請(qǐng)預(yù)告登記的情形 ? 《房屋登記辦法》起草中的爭論 ? 關(guān)于預(yù)告登記能否單方申請(qǐng)的問題，在《房屋登記辦法》的起草過程中存在不同的看法。 ? 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)告登記只能是在雙方有約定的情況下申請(qǐng)，不能允許單方申請(qǐng)預(yù)告登記。因?yàn)椤段餀?quán)法》第 20條第 1款第 1句已經(jīng)明確規(guī)定了 “當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。 ” 第二部分 預(yù)告登記 ? 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)告登記需要有雙方的約定這一點(diǎn)不存在疑問，但《物權(quán)法》并未規(guī)定預(yù)告登記必須要雙方共同申請(qǐng)，而只是說 “按照約定 ”向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。雙方約定不等于必須要雙方共同申請(qǐng)，如果在雙方已經(jīng)有約定的情況下，一方拒絕共同申請(qǐng)預(yù)告登記時(shí)，不允許他方單獨(dú)申請(qǐng)，必將損害債權(quán)人的合法權(quán)益。例如，開發(fā)商在預(yù)售商品房時(shí)，與購房人約定了申請(qǐng)預(yù)告登記，但事后又違背約定拒不與購房人共同申請(qǐng)預(yù)告登記，此時(shí)如購房人不能單方申請(qǐng)，必將不利于保護(hù)購房人的合法權(quán)益。 第二部分 預(yù)告登記 ? 經(jīng)過認(rèn)真研究，我們認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更為合理，但是單方申請(qǐng)預(yù)告登記的范圍，應(yīng)當(dāng)有所限制，即只能是預(yù)購商品房的情形，至于以預(yù)購商品房設(shè)定抵押和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押的情形下，即便當(dāng)事人有預(yù)告登記的約定，也不能單方申請(qǐng)預(yù)告登記。 ? 這主要是考慮到以下理由： 第二部分 預(yù)告登記 ? 首先，我國現(xiàn)行法律對(duì)預(yù)購商品房是有嚴(yán)格規(guī)范的，這為預(yù)購商品房單方申請(qǐng)預(yù)告登記奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。 ? 其次，預(yù)購商品房的購房人是最需要得到特殊保護(hù)的群體，因?yàn)樵陬A(yù)售商品房的情形下，開發(fā)商和購房人存在信息上的不對(duì)稱，購房人處于弱勢地位，實(shí)踐中開發(fā)商一房多售，損害購房人比較常見，但是在其他預(yù)告登記的情形下，由于雙方地位比較平等，故而沒有必要特別規(guī)定單方申請(qǐng)預(yù)告登記。 第二部分 預(yù)告登記 ? 如果此時(shí)一方違反約定不與債權(quán)人共同申請(qǐng)預(yù)告登記，債權(quán)人完全可以訴諸法院，請(qǐng)求法院作出判決，然后持有法院的判決進(jìn)行預(yù)告登記。有鑒于此， “為使預(yù)告登記充分發(fā)揮保護(hù)業(yè)主權(quán)利的作用，《房屋登記辦法》規(guī)定了預(yù)購人可以單方申請(qǐng)預(yù)購商品房預(yù)告登記的特殊情況。 ” ? 《房屋登記辦法》的規(guī)定 ? 《房屋登記辦法》第 69條規(guī)定： “ 預(yù)售人和預(yù)購人訂立商品房買賣合同后，預(yù)售人未按照約定與預(yù)購人申請(qǐng)預(yù)告登記，預(yù)購人可以單方申請(qǐng)預(yù)告登記。 ” 第二部分 預(yù)告登記 ? 五、預(yù)購商品房的預(yù)告登記與應(yīng)提交的材料 ? 預(yù)購商品房屋預(yù)告登記與預(yù)售商品房登記備案的區(qū)別 ? （ 1）性質(zhì)不同 ? （ 2）功能不同 ? （ 3）強(qiáng)制性不同 ? （ 4）適用范圍不同 第二部分 預(yù)告登記 ? 申請(qǐng)預(yù)購商品房預(yù)告登記時(shí)應(yīng)提交的材料 ? 《 房屋登記辦法 》 第 70條第 1款規(guī)定： “申請(qǐng)預(yù)購商品房預(yù)告登記 ， 應(yīng)當(dāng)提交下列材料： ? （ 一 ） 登記申請(qǐng)書； ? （ 二 ） 申請(qǐng)人的身份證明； ? （ 三 ） 已登記備案的商品房預(yù)售合同； ? （ 四 ） 當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定； ? （ 五 ） 其他必要材料 。 ” 第二部分 預(yù)告登記 ? 預(yù)告登記附條件和附期限時(shí)預(yù)購人單方申請(qǐng)預(yù)購商品房預(yù)告登記應(yīng)提交相應(yīng)的證明材料 ? 依據(jù)《物權(quán)法》》第 20條第 1款第 1句，預(yù)告登記只有在當(dāng)事人有約定時(shí)才能辦理，而當(dāng)事人辦理預(yù)告登記的約定屬于一種雙方法律行為，可以適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定?！逗贤ā返?45條第 1款規(guī)定： “當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。 ” 第二部分 預(yù)告登記 ? 《合同法》第 46條規(guī)定： “當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。 ”因此，預(yù)售人與預(yù)購人可以在商品房預(yù)售合同中對(duì)預(yù)告登記的約定附條件或附期限，當(dāng)預(yù)購人單方申請(qǐng)預(yù)告登記時(shí)，其必須提交相應(yīng)的證明材料。故此，《房屋登記辦法》第 70條第 2款規(guī)定： “預(yù)購人單方申請(qǐng)預(yù)購商品房預(yù)告登記，預(yù)售人與預(yù)購人在商品房預(yù)售合同中對(duì)預(yù)告登記附有條件和期限的，預(yù)購人應(yīng)當(dāng)提交相應(yīng)的證明材料。 ” 第二部分 預(yù)告登記 ? 六、預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記與應(yīng)提交的材料 ? 以預(yù)購商品房設(shè)定抵押權(quán)的情形 ? 要理解何為預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，首先要明白哪些情形下會(huì)發(fā)生以預(yù)購商品房設(shè)定抵押權(quán)的行為。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第 3條第 4款規(guī)定： “本辦法所稱預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價(jià)款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 ” 第二部分 預(yù)告登記 ? 因此，以預(yù)購商品房設(shè)定抵押權(quán)只能發(fā)生在一種情形之下，即預(yù)售人（即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）將預(yù)售商品房出售給預(yù)購人（購房人）時(shí)，預(yù)購人按照約定支付首期規(guī)定的房價(jià)款后，就剩余的房價(jià)款向銀行申請(qǐng)貸款，由貸款銀行代其支付其余的購房款給預(yù)售人，而預(yù)購人將所購的預(yù)購商品房向貸款銀行設(shè)定抵押權(quán)作為履行其與貸款銀行之間的債務(wù)的擔(dān)保。 第二部分 預(yù)告登記 ? 我們認(rèn)為，《物權(quán)法》第 180條明確允許以正在建造的房屋作為抵押財(cái)產(chǎn)，而預(yù)購商品房就屬于一類正在建造的房屋?！段餀?quán)法》并沒有明確限定以正在建造的房屋設(shè)定的抵押權(quán)只能用于擔(dān)保預(yù)購人與貸款銀行之間發(fā)生的購房款債務(wù)。相反，依據(jù)《物權(quán)法》第 171條規(guī)定： “債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動(dòng)中，為保障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。 ”因此，預(yù)購人有權(quán)以預(yù)購商品房設(shè)定抵押權(quán)，據(jù)以擔(dān)保一切因借貸、買賣等民事活動(dòng)而發(fā)生的債權(quán)。 第二部分 預(yù)告登記 ? 申請(qǐng)預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記應(yīng)提交的材料 ? 《房屋登記辦法》第 71條規(guī)定： “ 申請(qǐng)預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）登記申請(qǐng)書；（二）申請(qǐng)人的身份證明；（三）抵押合同；（四）主債權(quán)合同；（五）預(yù)購商品房預(yù)告登記證明；（六）當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定；（七）其他必要材料。 ” 第二部分 預(yù)告登記 ? 七、房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移預(yù)告登記與應(yīng)提交的材料 ? 《房屋登記辦法》第 72條： “申請(qǐng)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移預(yù)告登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）登記申請(qǐng)書；（二）申請(qǐng)人的身份證明；（三）房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；（四）轉(zhuǎn)讓方的房屋所有權(quán)證書或房地產(chǎn)權(quán)證書；（五）當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定；（六）其他必要材料。 ” 第二部分 預(yù)告登記 ? 八、房屋抵押權(quán)預(yù)告登記與應(yīng)提交的材料 ? 合同的效力與物權(quán)變動(dòng)效力相區(qū)分的原則 ? 《物權(quán)法》第 15條規(guī)定： “當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。 ” 第二部分 預(yù)告登記 ? 申請(qǐng)房屋抵押權(quán)預(yù)告登記應(yīng)提交的材料 ? 依據(jù)《房屋登記辦法》第 73條，申請(qǐng)房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）登記申請(qǐng)書；（二）申請(qǐng)人的身份證明；（三）抵押合同；（四）主債權(quán)合同；（五）房屋所有權(quán)證書或房地產(chǎn)權(quán)證書，或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的預(yù)告證明；（六）當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定；（七）其他必要材料。 其他登記 一、更正登記概述 （一）登記簿的效力與更正登記的意義 （二）登記錯(cuò)誤的類型 ? 登記過程中的瑕疵導(dǎo)致登記錯(cuò)誤的情形，包括登記機(jī)構(gòu)未盡審核義務(wù)存在過錯(cuò)導(dǎo)致登記錯(cuò)誤，申請(qǐng)人提交虛假材料以及中介機(jī)構(gòu)過錯(cuò)導(dǎo)致登記錯(cuò)誤（第 7 75條） ? 登記原因行為無效以及新的法律事實(shí)導(dǎo)致權(quán)利消滅 （第 80條） （三）依申請(qǐng)的更正登記 ——概念與構(gòu)成 權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記記載的事項(xiàng)有錯(cuò)誤時(shí)，依照其申請(qǐng)，及其提交的登記簿記載的權(quán)利人對(duì)更正的書面同意或者證明登記確有錯(cuò)誤的證據(jù)，登記機(jī)構(gòu)對(duì)錯(cuò)誤事項(xiàng)進(jìn)行更正的登記。 權(quán)利人：登記簿登記記載的權(quán)利人，不僅包括所有權(quán)人和他項(xiàng)權(quán)利人，還應(yīng)當(dāng)包括預(yù)告登記、查封登記的權(quán)利人，如預(yù)購商品房的買受人、查封申請(qǐng)人。 利害關(guān)系人：對(duì)登記簿記載的上述權(quán)利的歸屬存有異議，認(rèn)為自己才是真正權(quán)利人的人，或者對(duì)