公司法的代理成本分析路徑講義-資料下載頁(yè)
2025-01-18 23:47本頁(yè)面
【正文】 根據(jù)私權(quán)基本法理，在股東財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的任何負(fù)擔(dān)如果已經(jīng)事先獲得股東的同意，則不能認(rèn)定為是不合理的限制。 ■ 章程初始條款中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制，可以推定為獲得了股東的同意； ■ 而章程的修訂條款如果為股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)設(shè)定了負(fù)擔(dān)，則不能推定為獲得了全體股東的同意，而必須經(jīng)該修訂條款拘束下的所有股東同意。 ■ 鑒于我國(guó)公司法并不允許股東對(duì)公司章程有保留條款，因此可借鑒 《 德國(guó)有限責(zé)任公司法 》 第 53條第 3款的規(guī)定，在章程所規(guī)定的股東義務(wù)之外再行設(shè)定股東義務(wù)時(shí)，必須經(jīng)全體股東的一致同意。 排除股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的章程條款的效力判斷： 《 公司法 》 第 72條允許通過(guò)公司章程來(lái)排除或者限制股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。根據(jù)前述分析，應(yīng)區(qū)別以下情況予以處理： ■ （ 1）有限責(zé)任公司成立時(shí)，或者有限責(zé)任公司存續(xù)期間全體股東一致表決同意通過(guò)修改公司章程來(lái)排除或者限制部分股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，由于經(jīng)過(guò)了全體股東的一致認(rèn)可，因此公司章程排除或者限制股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的規(guī)定宜認(rèn)定有效； ■ （ 2）有限責(zé)任公司存續(xù)期間，多數(shù)股東通過(guò)修改公司章程的形式排除或者限制少數(shù)股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，由于該項(xiàng)規(guī)定未經(jīng)過(guò)少數(shù)股東的同意，應(yīng)認(rèn)為其侵犯了股東權(quán)利，該項(xiàng)修改當(dāng)屬無(wú)效。 出讓股東“反悔權(quán)”：人為增加代理成本 兩種反對(duì)意見(jiàn)： 傳統(tǒng)規(guī)范法學(xué)觀(guān)點(diǎn) —— 從形成權(quán)的角度分析。 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角亦認(rèn)為 —— 憑空創(chuàng)設(shè)了出讓股東與受讓股東之間的代理成本問(wèn)題 優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的另一個(gè)問(wèn)題是如何確定“同等條件” 傳統(tǒng)的規(guī)范分析 VS 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)意義 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，其他股東被賦予優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ) ——“同等條件”，應(yīng)當(dāng)是可以被抽象為價(jià)金的條件，即陌生人可以通過(guò)努力（報(bào)出更高的價(jià)格）而成就的條件，應(yīng)當(dāng)具有“可交易性”，包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格、數(shù)量、價(jià)金支付方式，甚至也包括職工安置（可以通過(guò)付出金錢(qián)來(lái)完成），而不能要求“購(gòu)買(mǎi)人須為同事、朋友、親戚”等人身關(guān)系條件 示例之二：公司擔(dān)保 ? 案例： A公司董事會(huì)作出的這樣的擔(dān)保決定，是否有效？ ? 股東會(huì)和董事會(huì)分享公司擔(dān)保權(quán) 第 16條 ? ，享有決定權(quán)的主體亦不同 ? （ 1）為股東或公司的實(shí)際控制人作擔(dān)保的 ? （ 2）為其他人作擔(dān)保的 （一年內(nèi)公司總資產(chǎn)的 30%）不同，享有決定權(quán)的主體亦不同 第 122條 ? ? 問(wèn)題：（ 1）如果公司章程雖有規(guī)定，但董事會(huì)越權(quán)？ ? （ 2）如果章程未規(guī)定擔(dān)保權(quán)主體，則董事會(huì)是否有效作出擔(dān)保 決議？ ? 示例之三：對(duì)賭協(xié)議 ? “海富投資與甘肅世恒對(duì)賭案件” ? “對(duì)賭條款”：如果 2023年甘肅世恒凈利潤(rùn)低于 3000萬(wàn)元，海富投資有權(quán)要求甘肅世恒予以補(bǔ)償；如果甘肅世恒未履行補(bǔ)償，海富投資有權(quán)要求香港迪亞履行補(bǔ)償義務(wù)。 ? 估值調(diào)整機(jī)制：緩解信息不對(duì)稱(chēng)，降低代理成本，但能否走向極致，擺脫股權(quán)投資的性質(zhì)而走向債權(quán)投資？否則會(huì)產(chǎn)生另外的代理成本。 示例之四：類(lèi)別股 ? 阿里上市合伙人制度 ? 組織法與行為法：香港聯(lián)交所的抉擇 示例之五：銀信合作 ? 商業(yè)銀行與其大客戶(hù) ? 信托公司與其投資者 示例之五：銀信合作 ? 最接近借款人、因而對(duì)其信息掌握最為周全的銀行，恰恰承擔(dān)了最輕的責(zé)任。這樣將激發(fā)銀行的機(jī)會(huì)主義心理：銀行提供擔(dān)保的銀信合作中，借款人無(wú)力償債的概率或許只有 10%，而且法院還會(huì)判決擔(dān)保無(wú)效。因而，銀行在只賺不賠的盈利預(yù)期下，將對(duì)銀監(jiān)會(huì)的規(guī)章置若罔聞。 ? 這樣，銀行本來(lái)處于評(píng)估借款人資信狀況的最有利地位，但它卻沒(méi)有任何激勵(lì)這樣做。相反，離借款人最遠(yuǎn)因而最沒(méi)有能力評(píng)估借款人資信狀況的分散的信托產(chǎn)品投資人，卻承擔(dān)著最重的責(zé)任。雖然信托公司可以繼續(xù)向借款人求償，但銀行拒絕履行受讓債權(quán)的義務(wù)，使信托產(chǎn)品收益、甚至是本金收回均面臨極大變數(shù)，信托產(chǎn)品投資人的投資合同預(yù)期將徹底落空。 代理成本，只是一種分析路徑 ? 謝謝大家！ 演講完畢，謝謝觀(guān)看！
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