【正文】 問題的解釋》（以下稱《解釋》），而關(guān)于預約合同，我國目前的法律、法規(guī)中對此尚無明確規(guī)定，僅限于理論上的探討。因此，實務(wù)審判中，《合同法》和《解釋》便成了處理商品房認購協(xié)議的首選。商品房預售合同作為買賣合同的一種，與商品房認購協(xié)議相比，法律規(guī)制的相對比較完善，直接適用的有《合同法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》及《解答》、《解釋》等。這些法律、法規(guī)共同構(gòu)成預售合同審理時的依據(jù)，適用上一般爭議也不大。但當案件同時涉及商品房認購協(xié)議和商品房預售合同時，審理時便不那么容易，這主要是由于直接規(guī)定商品房認購協(xié)議的法律、法規(guī)較少和對兩者的關(guān)系認識不清造成的。因此，在實務(wù)審判中，當遇到同時涉及商品房認購協(xié)議和商品房預售合同的案件時，首先要弄清兩者之間的關(guān)系，然后再依據(jù)法律、法規(guī)以及有關(guān)的法律理論來分析、審理，這樣，案子便不會再那么棘手。 （二）實務(wù)審判問題 實務(wù)審判中，由于沒有固定的標準，對同一個案件，不同的法院審理就有可能得出不同的判決結(jié)果。造成這種狀況的主要原因，仍然是對商品房認購協(xié)議與商品房預售合同之間的關(guān)系認識不清造成的。下面主要針對審判實踐中出現(xiàn)的一些觀點談?wù)勛约旱目捶?。在實際審判中，有這樣一種觀點：商品房認購協(xié)議具備商品房預售合同的某些條款，并且交付了定金，外觀上完全符合商品房預售合同的特征，因此，也應(yīng)將其視為是商品房預售合同。筆者認為此觀點太過片面。由于商品房認購協(xié)議的內(nèi)容一般也包括當事人的基本情況、房屋的基本情況、價款計算、簽署正式合同的時限規(guī)定等，這在外觀上與商品房預售合同非常相似。在實際審判中遇到這種情況時，有的法院便以商品房認購協(xié)議的內(nèi)容及簽訂行為符合商品房銷售的行為為由，將商品房認購協(xié)議界定為商品房預售合同，從而將商品房認購協(xié)議的糾紛按照審理商品房預售合同糾紛來進行處理。筆者認為這種做法顯然是不妥的，商品房認購協(xié)議是簽訂商品房買賣或預售合同的預約，是對將來要簽訂商品房買賣或預售合同的簡單約定，其必然會預約商品房買賣合同的部分內(nèi)容作為將來訂立商品房買賣合同的條件，但是約定的內(nèi)容并不完整，有的雖有約定但還不明確，不能成為商品房預售或買賣合同。根據(jù)《解釋》第五條規(guī)定：“認購協(xié)議只有具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議才能被認定為商品房買賣合同。”也就是說商品房認購協(xié)議只有具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容并且收受的為購房款時才被認定為商品房預售合同，兩者缺一不可。因此，簡單地認為商品房認購協(xié)議具備商品房預售合同的某些條款，并且交付了定金，其就是商品房預售合同，這種觀點太過片面了。另外，我們在此還要注意定金與購房款的區(qū)別。在實際審判中應(yīng)根據(jù)實際情況，結(jié)合《解釋》第五條的規(guī)定進行解決。在現(xiàn)實生活中，作為預售方的房地產(chǎn)企業(yè)在取得銷售資格之前，為了融資而與預購方以簽訂商品房認購協(xié)議并交納定金的形式進行交易。簽合同時，預售方在商品房認購協(xié)議中明確寫明還未取得商品房預售許可證，同時規(guī)定在一定期限內(nèi)取得商品房預售許可證之后再與預購方簽訂商品房買賣或預售合同。但到期后預售方還未取得商品房預售許可證，所以導致商品房買賣或預售合同無法簽訂。這種情況下，預購方便根據(jù)合同的約定要求預售方雙倍返還定金，而此時預售方卻以其未取得商品房預售許可證為由辯解說所簽訂的商品房認購協(xié)議無效，只能返還定金。遇到此類案件，法院的判決并不一致：一種觀點認為，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，預售方不具備商品房預售許可證，即不具備銷售商品房的主體資格，因此應(yīng)認定商品房認購協(xié)議無效，預售方只須返還定金；另一種觀點認為，商品房認購協(xié)議的生效不受商品房買賣合同生效條件的限制。商品房認購協(xié)議是雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，法律、行政法規(guī)對其的簽訂沒有任何強制性規(guī)定，協(xié)議一經(jīng)簽訂即告成立并生效。由于預售方的原因而導致商品房買賣合同無法簽訂，所以應(yīng)適用定金罰則，預售方應(yīng)向預購方雙倍返還定金。筆者贊成第二種觀點。根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預定等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可規(guī)責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人?！鄙唐贩空J購協(xié)議是當事人在訂立商品房買賣合同前預先約定當事人有義務(wù)在一定期限內(nèi)簽訂商品房買賣合同的協(xié)議，屬于預約合同，法律、行政法規(guī)對其的簽訂沒有任何強制性規(guī)定。而定金是預售人通過認購方式向預購人收受的作為訂立商品房買賣合同擔保的立約定金。此處預售方未取得商品房預售許可證而導致商品房買賣合同無法簽訂，顯然是因預售方單方的原因未能訂立商品房買賣合同，所以預售方應(yīng)承擔不能訂立本合同（商品房買賣合同）的責任，雙倍返還定金。另外， 在實際審判中，《解釋》第四條的規(guī)定還存在不明確之處，其中“如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同”的規(guī)定比較籠統(tǒng)，因為它僅規(guī)定了“當事人一方原因”，而沒有對其行為是否存在過錯進行區(qū)分。若在實際商品房銷售中，雙方未能簽訂商品房預售或買賣合同是由于預售方提出不合理條款，預購方無法接受而提出不予訂立商品房預售或買賣合同的，根據(jù)以上規(guī)定預售方可不予退還定金。這樣一來顯然有失公平，不符合該條款的立法本意，導致惡人得利。同樣預購方也可以利用同樣的方法獲得雙倍定金返還?？傊?，這種模糊規(guī)定會給一些不法分子留下了可乘之機，從而讓他們在進行房屋交易時從中作梗獲取非法利益。因此，建議將《解釋》第四條修改為：“出賣人通過認購、訂購、預定等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方過錯未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當適用定金罰則；因不可規(guī)責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人?！苯Y(jié)束語：對商品房認購協(xié)議與商品房預售合同在理論上所作的區(qū)分也許意義不大，但在司法審判實踐中，對兩者能否正確區(qū)分界定，將直接影響到對兩者的審理，而審理的結(jié)果又將直接影響到合同當事人的切身利益。因此，在實務(wù)中處理兩者的關(guān)系時，一定要將兩者正確區(qū)分開來，只有這樣，才能最大限度地保護當事人的合法權(quán)益。參考文獻：（1）《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋。（2）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。（3）《論商品房預售合同的幾個問題》1998年03月《煙臺大學學報（哲社版）》 房紹坤、杜甲華。（4）《商品房認購協(xié)議中定金的性質(zhì)及法律風險》賀耀輝律師。（5）《房屋認購協(xié)議是無效合同嗎？》2003年4月10日每日商報。（6）《認購協(xié)議中定金的效力》商品房買賣合同諸法律問題系列專題 律師在線 王旭紅。（7）張偉東《試論締約過失責任》載于《學術(shù)交流》1996年第5期。（8）王新、秦芳華《論預約及其責任》載于《民商法學》1998年第7期。（9）《中國合同責任研究》楊立新 人民日報網(wǎng)。（10）葉林：博士論文《違約責任及其比較研究》中國人民大學出版社，1997年版。第 23 頁 共 23 頁