【正文】 4款?！　9]Vgl。C一W。 Canaris， Festschrift fitr P。 Ulmer， 2003， S。1095?！　10]中文“征引”概念的使用，系采王澤鑒教授的講法。參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第229頁。　　[11]同前注 [9]，G。W。 Canaris書，第1078頁?！　12]同上注，第1081頁。　　[13]合目的性視角即指“blosse ZweckmAssigkeitsaspekte，而正義性視角是指“Gereehtigkeitseapekte 。Vgl。 BGHZ 41， 151， 154。54， 106， 109。 63， 238， 239。　　[14]同前注90， C。 W。 Ganaris書，第1082頁?！　15]也有學(xué)者否認(rèn)合目的性考圣與正義性考童的區(qū)分意義。此舉雖然并非在思考的起點(diǎn)上即構(gòu)成錯(cuò)誤，因?yàn)楹夏康男砸暯峭瑯涌梢栽诤艽蟪潭壬嫌绊懭我庑砸?guī)范的表現(xiàn)形態(tài)。但從最后所能夠獲得的結(jié)果看待，這是將分量并不相同的合目的性考量與正義性考111放到了同一位笠之上，即在加重合目的性要求的同時(shí)，減輕了規(guī)范的正義性要求，殊不可取?！　16]關(guān)于自始不能及其相關(guān)問題的深入探討，參見盧諾、杜景林：《自始不能責(zé)任的學(xué)理建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2006年第3期。　　[17]Vgl。 C一W。 Canaris， Fetschrift fur A。 Heldrich， 2005， S。 18f?！　18]自始不能情形應(yīng)當(dāng)賠償積極利益這一規(guī)定之于格式條款法的范式作用，絕非通俗而簡單的法律認(rèn)識(shí)。德國債法改革委員會(huì)在其《最后報(bào)告》中尚認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照締約過失的規(guī)則賠償消極利益而不是積極利益，就能夠充分地說明這一點(diǎn)(V91。Bundesministerium der Justiz ( Hrg?！?，Abschlumbericht der Konunission zut Vberarheitung des Schuldrechts， 1992， S。 146)。在這一問題上，被譽(yù)為德國新債法之父的烏爾里希?胡貝爾(Ubieh Huber)教授亦認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賠償消極利益，而不是賠償積極利益(Vgl。 U。 Huber，Leistungeeturungen， Band 1， 1999， 5。538)　　[19]同前注 [9]，CW。Canaris書，第1092頁?！　20]在德國債法委員會(huì)提出的草案中，原本規(guī)定的不是費(fèi)用償還，而是損害賠償。作出此種語言變動(dòng)的意義在于，并不是所有的消極利益都能夠得到賠償，而僅是限于那些所謂的落空費(fèi)用。否則，債務(wù)人的義務(wù)俊害將會(huì)使債權(quán)人獲得額外的利益，如債權(quán)人可以主張若非信賴此項(xiàng)行為，自己完全可以進(jìn)行另外一項(xiàng)交易行為，從而可以低價(jià)在一個(gè)第三人那里取得相同的標(biāo)的物。而此一種類的幸運(yùn)情形顯然不應(yīng)當(dāng)被灑蓋在費(fèi)用償還諭求權(quán)的范圍之內(nèi)?！　21]同前注 [9]，CW。Canaris書，第1090頁。　　[22]放棄應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的要件，不意味著當(dāng)事人可以以減枉的條件解除合同。這種放棄僅系基于下述認(rèn)識(shí)，即合同關(guān)系障礙上的過錯(cuò)并不構(gòu)成評(píng)價(jià)合同是否應(yīng)當(dāng)?shù)靡岳^續(xù)維系的合適準(zhǔn)則，因?yàn)槠洳荒軌蚍从秤纱硕鴮?duì)給付義務(wù)產(chǎn)生的影響，進(jìn)而不能夠反映其對(duì)所希望的合同存續(xù)產(chǎn)生的影響。合同解除權(quán)的正確限定性標(biāo)準(zhǔn)例如可以是指定適當(dāng)期間，或者為根本違約，或者為根本不及行等?！　23]Vgl。 C一W。 Canaris， Schuldrechtsmodernisienmg2002， 2002， S。35?！　24]買賣法上再及行請求權(quán)之范式作用，應(yīng)當(dāng)同樣適用于承視合同法。此處為論述方便而從簡?！　25]同前注 [5]?！　26]Vgl。 BAG NJW 2006， 797?！　27]Vgl。 H。 Bmx/W一D。 Walker， AVgerrieines SchuWrecht， 32。Auflege， 2007， S。47?！　28]若所約定的除斥期間擴(kuò)及于由勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的全部的報(bào)酬請求權(quán)，則其構(gòu)成對(duì)因合同性質(zhì)所產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性權(quán)利的限制，并因此致使合同目的在完成上受到材礙。這雖然屬于不適當(dāng)?shù)睦鎿p害，但并不在任意性合同法規(guī)范之范式作用的考察范圈之內(nèi)，故本文不予討論　　[29]居間性雇傭合同對(duì)應(yīng)‘Maklerdienstvertrag。居間性承攬合同對(duì)應(yīng)“Meklerwerkvemag 。Vgl。K。 Imenz， Ixhrbuch des Schuldrechts， Besonderer Ted，Band 11/1，13。Auflage， 1986， S。396?！　30]同前注 [27]，H。 Brox/ w一D。 Walker書，第46頁?！　31]Vgl。 O。 Palandt/H。 Heinrichs， Buegerliches Ceeetzbuch， 63。 Auflage， 2004， S。424　　[32]Vgl。MuenchKarunBGB/J。 Basedow， Band 2a， 2003， 5。1176。　　[33]Vgl。 BGH NJW 1999， 1864。　　[34]同前注 [9]，C。 W。 Canaris書，第1086頁?！　35]同前注 [9]，CW。 Cananris書，第1093頁?！　36]債權(quán)人并未因此而被置于“權(quán)利真空”之下，其亦不應(yīng)當(dāng)被里于“權(quán)利真空”之下，因?yàn)樵诓荒軌蚩燎笃渥鞒鲞M(jìn)一步等待的特殊情形，其仍然有權(quán)解除合同。這是不應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)提的?！　37]同前注 [9]，C一W。 Cananris書，第1091頁?！　38]我國《合同法》第111條規(guī)定，在標(biāo)的物質(zhì)1不符合約定的情形，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)數(shù)或者報(bào)酬等違約責(zé)任。顯然，在買賣合同的框架下，這是將再及行方式的選擇權(quán)交由買受人行使。德國民法典街債法第439條第1欲規(guī)定，作為再及行，買受人可以根據(jù)自己的選擇而請求除去瑕疵，或者請求交付一個(gè)無瑕疵之物。這同樣是將再足行方式的選擇權(quán)交給了買受人?！　39]Vgl。L。 Haas/D。 Medicus/W。 RoUand/C。 Sehlifer/H。 Waidtland， Duo~Schuldnecht， 2002， S。201?！　40]《歐盈消費(fèi)品買賣指令》第3條第3款規(guī)定，消資者可以首先要求悄售者免費(fèi)修理或者更換商品，除非這不可能或者不合理。參見(歐里債法條例與指令全集》，吳越、李兆玉、李立宏譯，法律出版社2004年版，第115頁?！　41]在再及行方式之選擇權(quán)的問題上，承攬合同法與買賣法具有平行性：無論是我國《合同法》第262條，還是德國民法典新債法第635條第1欲，立法者采取的都是與買賣法相對(duì)立的解決方案，即無例外地都將選擇權(quán)交由定作人行使?！　〕鎏?法學(xué) 2010年第7期第 27 頁 共 27 頁