【正文】 之前隨時(shí)終止合同的規(guī)定，關(guān)于附期限保證中債權(quán)人不遲延地通知保證人履行保證之義務(wù)的規(guī)定，關(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)范圍的規(guī)定等，在格式條款的規(guī)制上均具有范式作用， [31]即在這些問題上，格式條款的使用人不能夠作出違反性的規(guī)定，否則以不生效力論。撇開應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的因素不計(jì)，在此種情形，按照賠償積極利益的規(guī)制范式，恰恰是因?yàn)樗手Z的給付在科學(xué)上或者在技術(shù)上不可能完成，使得積極利益的賠償具有了特殊的意義，即這里的積極利益將會(huì)變得特別得高，甚至是異乎尋常得高，而這對(duì)于債權(quán)人而言，已經(jīng)幾乎近于是一個(gè)意想不到的“贈(zèng)與物”。 [35]如此，若格式條款的使用人在格式條款中進(jìn)一步地降低或者提高所支出的無謂費(fèi)用，那么尚不能夠據(jù)此認(rèn)定該格式條款不符合法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)性基本思想，也就是尚不能夠認(rèn)定其為無效。 [38]然而出賣人最能夠判斷以何種方式可以比較可靠并且比較經(jīng)濟(jì)地實(shí)現(xiàn)無瑕疵這一目標(biāo)。正是這種法律規(guī)定之實(shí)質(zhì)性基本思想，在合同法規(guī)范與格式條款法之間建立起了一種互動(dòng)性質(zhì)的制度關(guān)聯(lián)。而我國民法領(lǐng)城的許多專業(yè)著述常常對(duì)這些任意性的規(guī)范不加區(qū)分，而逞稱作為任意性規(guī)范。19。 Canaris， Festschrift fitr P?！　12]同上注，第1081頁。 Ganaris書，第1082頁。 Heldrich， 2005， S。 U。　　[21]同前注 [9]，CW。35。 Bmx/W一D。K。 O?！　33]Vgl。這是不應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)提的。L。參見(歐里債法條例與指令全集》，吳越、李兆玉、李立宏譯，法律出版社2004年版，第115頁。201。這同樣是將再足行方式的選擇權(quán)交給了買受人。 Cananris書，第1093頁。 Basedow， Band 2a， 2003， 5。 Walker書，第46頁。居間性承攬合同對(duì)應(yīng)“Meklerwerkvemag ?！　27]Vgl。 C一W。否則，債務(wù)人的義務(wù)俊害將會(huì)使債權(quán)人獲得額外的利益，如債權(quán)人可以主張若非信賴此項(xiàng)行為，自己完全可以進(jìn)行另外一項(xiàng)交易行為，從而可以低價(jià)在一個(gè)第三人那里取得相同的標(biāo)的物。 146)。 C一W。　　[14]同前注90， C。W。　　[9]Vgl。 Auamp。 Auflage， 1972， S。以發(fā)生疑義為限，不適當(dāng)?shù)膿p害利益特別是指格式條款中的規(guī)定與所背離的法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)性基本思想不相符合。然而應(yīng)當(dāng)指出的是，在現(xiàn)代立法例上，不乏將消極性范式作用作為范式而加以規(guī)制的非理想情形。這是因?yàn)橹С鲑M(fèi)用的多少與當(dāng)事人所追求的目的直接相關(guān)聯(lián)：在追求非商業(yè)目的的情形，如在追求奢華或者豪華目的的情形，“從正當(dāng)角度看為可以支出的費(fèi)用”可以很高，甚至可以非常高，這也正是奢華或者豪華的“制度”意義。例如，在自始不能的情形，以存在歸責(zé)事由為限，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人賠償積極利益。即是說，違反此種規(guī)定者，均得因不符合法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)性基本思想而不生效力。 [28]　　7?！　?。再履行請(qǐng)求權(quán)具有范式作用的正義性考量因素在于，再履行請(qǐng)求權(quán)乃系基于履行說，這就決定了一方面要遵循契約神圣原則，另一方面必須考慮給付與對(duì)待給付之間的等價(jià)關(guān)系原則，作為一項(xiàng)基礎(chǔ)法律原則，其范式作用自然不應(yīng)當(dāng)受到剝奪。如此，在采用格式條款訂立合同的情況下，使用人是否可以不拋棄應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的條件而規(guī)定，僅在義務(wù)侵害可以歸責(zé)于債務(wù)人之情形，債權(quán)人始得以解除合同?在這里，任意性合同法規(guī)范有其任意性界限，因?yàn)槠涮N(yùn)涵正當(dāng)性考量因素：雖然合同解除有違契約神圣原則，但在一方給付較長(zhǎng)時(shí)間得不到完成的情況下，若使另外一方較長(zhǎng)時(shí)間受到合同約束，顯然亦不符合契約神圣原則的意旨和目的。如此，在格式條款中，使用人是否可以繼續(xù)按照追求目的的不同而在費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)上作出相應(yīng)的區(qū)分，殊值得探討。第五，若將債權(quán)人的損害賠償限定在消極利益上，則意味著是對(duì)合同中規(guī)定的給付與對(duì)待給付之間價(jià)值關(guān)系的否定，也就是對(duì)合同當(dāng)事人主觀等價(jià)關(guān)系的否定。再變換一個(gè)角度視之，格式條款的使用人并不能夠無任何限制地將任何所希望的條款訂入到合同之內(nèi)，因?yàn)樵谄渌畴x的法律規(guī)定中，蘊(yùn)涵著實(shí)質(zhì)性的基本思想，因此必須進(jìn)行相應(yīng)的正義性考量。易言之，在民法典的框架下，特別是在合同法的框架下，那些所謂的任意性規(guī)范并非無限制地具有任意性，讓步性規(guī)范并非無限制地具有讓步性，處分性規(guī)范并非無限制地具有處分性，這里都存在一個(gè)界限問題：在這一界限之內(nèi)，規(guī)范具有任意性、讓步性或者處分性，而一旦超出了這個(gè)界限，任意性的規(guī)范則呈現(xiàn)出強(qiáng)行性規(guī)范的性質(zhì)，其不再能夠被更易和改變。 [12]可見，這里征引范疇的引人和使用，主要在于倒置論證或者說明責(zé)任，也就是說，是要實(shí)現(xiàn)證明責(zé)任倒置。在債權(quán)人喪失原給付請(qǐng)求權(quán)的問題上，情況即為如此，因?yàn)榱⒎ㄕ呖梢砸?guī)定，在債務(wù)人不履行或者不以所負(fù)擔(dān)的方式履行給付時(shí)，一埃債權(quán)人主張?zhí)娲缘膿p害賠償，即發(fā)生此種權(quán)利喪失?！　?一)規(guī)范設(shè)置的連結(jié)點(diǎn)　　若格式條款中的規(guī)定違背誠信原則而不適當(dāng)?shù)負(fù)p害了合同相對(duì)人的利益，那么此規(guī)定不生效力，這是現(xiàn)代相關(guān)學(xué)說和立法的認(rèn)識(shí)。如果一個(gè)法律規(guī)范規(guī)定，當(dāng)事人以協(xié)議背離法律規(guī)定的，當(dāng)事人的協(xié)議為無效，或者為不生效力，那么毫無疑問，這是最清楚的強(qiáng)行性表現(xiàn)。 [3]　　合同法乃至債法的規(guī)范多為處分性質(zhì)的規(guī)范，這是因?yàn)樵诖朔秶畠?nèi)，雖然存在以保護(hù)第三人利益為目的的規(guī)范、純粹的秩序性規(guī)范以及旨在防止出現(xiàn)嚴(yán)重不公平情況的規(guī)范， [4]如住房租賃和雇傭合同方面存在的社會(huì)保護(hù)規(guī)范，但在數(shù)量上少之又少，屬罕見范疇?；蛘咿饤壻I受人的再履行選擇權(quán)，轉(zhuǎn)而規(guī)定出賣人享有相應(yīng)的權(quán)利。此種不容背離的特點(diǎn)即構(gòu)成格式條款規(guī)制上的范式作用：以存有疑義為限，若格式條款違背了法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)性基本思想，則其不生效力?！　「袷綏l款又稱一般交易條款，是指為重復(fù)使用而由合同當(dāng)事人的一方(使用人)預(yù)先擬就，并在訂約時(shí)向合同當(dāng)事人的另外一方(相對(duì)人)提出的條款?！　∫?、合同規(guī)范設(shè)置中強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范的界定　　在民法典的框架下，特別是在合同法的框架下，通常將規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)行性的規(guī)范與任意性的規(guī)范。相較而言，物權(quán)法的規(guī)范大多表現(xiàn)為強(qiáng)行性質(zhì)的規(guī)范，因?yàn)椴畈欢嗫偸且婕暗降谌说睦妗！　《⑷我庑院贤?guī)范的“任意性”界限　　在民法典的框架之下，強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范的區(qū)分涉及到私法自治的原則，這是指任何私人以自行負(fù)責(zé)任的方式在自己與他人之間形成一定私法法律關(guān)系的自由。 [7]這里所稱的法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)性基本思想，在格式條款法上，即構(gòu)成規(guī)范設(shè)置的連結(jié)點(diǎn)。 [9]　　(二)規(guī)范構(gòu)成的征引功能　　在格式條款中的規(guī)定與所背離之法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)性基本思想不相符合的情形下，以發(fā)生疑義為限，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成不適當(dāng)?shù)睦鎿p害。在這一領(lǐng)域的研究方面，德國判例貢獻(xiàn)甚巨，因?yàn)樵缭诘聡袷綏l款法頒布之前，德國聯(lián)邦最高法院在格式條款的規(guī)制問題上即已經(jīng)區(qū)分單純的合目的視角與正義性視角。自始不能情形賠償積極利益的范式作用。第三，從債權(quán)人的角度看待，應(yīng)當(dāng)賠償積極利益而不是消極利益，因?yàn)閷?duì)于債權(quán)人而言，積極利益更加容易得到證明，而消極利益則非常難于證明。 [18]　　2。而在合同系指向其他目的的情形，如指向政治目的、消