【正文】 本違背了無效制度設立的宗旨，無辜的受害人可能在法院起訴要求獲得保護的時候，反而受到違法行為人的控制。這正是象一些學者所指出的，乃是一種奇怪的法律。(注：方流芳：《從王?，F(xiàn)象看受欺詐人的法律救濟問題》，載《湘江法律評論》第一卷。)如果認可違法行為人的抗辯，將會背離法律的價值取向，損害法律的權威性。 六、無效和可撤銷合同的區(qū)別 所謂可撤銷合同又稱為可撤銷、可變更的合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。例如，因重大誤解而訂立的合同，誤解的一方有權請求法院撤銷該合同。我國合同法第555條對此做出規(guī)定。嚴格的說，可撤銷合同并不是指享有撤銷權的一方可以在符合法律規(guī)定的撤銷條件的情況下，而單方面的通過行使撤銷權而撤銷合同?？沙蜂N合同的含義是指享有撤銷權的人必須要通過提起撤銷合同之訴而請求法院撤銷合同。可撤銷合同主要是因意思表示不真實而產(chǎn)生的。這里，首先涉及到撤銷對象的確定問題。在德國法中，可撤銷的法律行為主要指意思表示不真實的行為，撤銷權人可以請求法院宣告合同無效。(注：參見沈達明、梁仁潔：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第185頁。)可見，撤銷的對象主要是意思表示不真實的合同。其他許多大陸法國家也通常將意思表示不真實的合同歸入可撤銷合同的范疇。我國合同法將欺詐、脅迫、乘人之危等合同歸入可撤銷的合同范圍，這就實際上將撤銷的對象主要限定為意思表示不真實的行為。從廣義上來說，意思表示不真實也不符合法定的生效要件的規(guī)定，從這個意義上說它也是違法的，但從狹義上來說，意思表示不真實畢竟不同于違反法律的強行性規(guī)定及公序良俗。在這一點上，可撤銷合同與無效合同是有區(qū)別的。 所謂無效與可撤銷的競合是指某項民事行為既符合無效的要件又符合可撤銷的要件。在發(fā)生這種競合的情況下，如何處理其法律效果?即該行為同時符合可撤銷和無效的構成要件，是否可以發(fā)生雙重的法律效果呢?換句話說，原告能否對一個無效的合同行使撤銷權?對于此問題，許多學者認為，應為無效的行為，且是當然無效的行為，債權人只須主張無效而不能行使撤銷權。史尚寬先生認為，債務人之行為自始無效或嗣后失其效力時，債權人無行使撤銷權之余地。無效之行為不得為撤銷之標的，蓋無效之行為無撤銷之必要。(注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第484頁。)債權人欲保全其債權，應先主張債務人和受益人通謀而為之虛偽意思表示無效，然后依債權人代位權，請求受益人返還債務人之財產(chǎn)。對于這個問題，德國民法上素有所謂的雙重效果學說之爭。無效行為可撤銷起源于由TheodorKipp在其發(fā)表于Martitz紀念文集上一篇有名的論文中提出的法律上雙重效果(DoppelwirkungenimRecht)理論。其基本認識是：基于一個特定原因事實所生的法律效果，并不妨害基于另一個原因事實所生的效果。他認為，必須對法律效果所具有的規(guī)范意義有透徹的認識，始能保障其合理的結果，并符合一個真正的以正確前提作為出發(fā)點的法律思維邏輯。并舉幾個典型案例證明無效行為之撤銷具有實益。繼而提出，法律效果屬于規(guī)范世界，旨在合理規(guī)范社會共同生活，不能以物質世界的觀點視之。在規(guī)范世界里，法律為達到其妥適的規(guī)范目的，對于先后發(fā)生的不同社會生活事實賦予同一的法律效果，實不足驚奇。(注：參見Kipp,VberDoppelwirkwngerimRecht,insbesonder252。berdiekonkurrenzvonNichtigkeitundAnfechtbarkeit:FestchriftMartiftMartitz(1911)轉引自王澤鑒：《法學上之發(fā)現(xiàn)》，載于《民法學說與判例研究(四)》，中國政法大學出版社1998年版，第1517頁。)受該學說的影響，也有學者認為，當事人之間惡意通謀，損害債權人的利益，債權人不僅可以主張無效，而且也可以行使撤銷權，而請求撤銷該惡意通謀行為。(注：[日]勝本正晃：《債權總論》，第341頁，轉引自吳博文：《合同法中表見代理與債的保全制度研究》，中國政法大學法律研究所博士論文，第178頁。) 我認為，在中國的法律體系下承認無效行為可撤銷并不妥當。第一，所謂無效，是指法律行為當然無效、自始無效、絕對無效、永久無效，因此不存在得否撤銷的問題，否則會導致邏輯上混亂。第二，兩者法律效果基本相同，都使合同法律效力消滅，殊無并存的必要。第三，無效的合同一般都具有違法性，不存在可履行性，如果承認無效行為可撤銷，當事人如果不行使撤銷權，豈非意味著該無效合同對當事人有拘束力，該違法合同可以履行?第四，合同無效為絕對無效，我國法律不存在相對無效制度，因此任何人都得以主張該合同無效，即使債權人沒有行使撤銷權，法院也應當依職權進行審查，主動宣告該合同無效。這樣，對于無效合同的撤銷權實質上沒有意義，反而會導致法律體系構建和法條適用上的混亂。第五，即便是在承認雙重效果學說的條件下，關于無效行為再次被撤銷時，其效果怎樣，學者間也有不同觀點。是就無效之效果或撤銷之效果二者之一選擇性地加以主張，還是在兩種排除效力規(guī)范的基礎上成立一個法律地位，(注：[日]四宮和夫：《日本民法總則》(中譯本)，五南圖書出版公司1995年版，第219頁。)不無爭議。 雖然法律上不允許對無效行為的撤銷，但在事實上并不排除當事人以何種訴由向法院起訴的選擇余地。我認為，當事人對二者的選擇實際上只是一個舉證和訴訟請求選擇的問題。因為對于一個無效與可撤銷競合的民事行為，當事人欲主張其行為無效，必須在訴訟中就無效的原因舉證證明，但如果很難證明無效的因素，則不妨以行使撤銷權的方式撤銷該行為，當事人這種事實上的選擇也未嘗不可。在實踐中，主要表現(xiàn)在合同保全的撤銷權和合同無效發(fā)生競合的情況下，例如，合同當事人惡意串通訂立了移轉財產(chǎn)，侵害其他債權人的利益的合同，如果債權人確有足夠的證據(jù)證明債務人與第三人之間惡意通謀損害債權人利益，第三人則可依據(jù)合同法第52條惡意串通，損害國家利益、集體或者第三人利益的規(guī)定請求確認該行為無效，一旦法院宣告該行為無效以后債權人就不能夠根據(jù)保全制度的規(guī)定再行使撤銷權，因為一旦被宣告無效，也沒有必要撤銷該行為。如果因為證據(jù)不足而不能被判定為無效，則債權人也可以再行使撤銷權，以使自己的債權得到更充分的保障。 在實踐中，惡意串通損害第三人利益與撤銷權的行使可能會存在著競合的情況，即對于一些第三人以惡意串通為由主張合同無效的情形，也可能同時符合債權人行使撤銷權的構成要件。因為撤銷權行使的一個要件是，債務人與惡意第三人通過合同所進行的財產(chǎn)處分行為已經(jīng)或將要損害債權人的合法有效的債權，使其債權有不能實現(xiàn)的危險。而這一行為也可以做另一種的理解，即債務人與惡意第三人通過合同惡意串通，損害了債權人合同之外的第三人的利益。做這種雙重理解，就必然使得第三人面臨一個選擇適用問題，債權人究竟應該適用合同無效制度還是通過撤銷權制度來保護自己的合法利益取決于當事人的自由意志。第 10 頁 共 10 頁