【正文】 須獲得村民的歡迎和認可，即具有某種合法性。 但當(dāng)正式的法律來了之后，這些地方性的“法律”就處于一種極其艱難的局面。一方面，正式的法律制度沒有或者沒有能力提供村民需要的法律服務(wù)，而另一方面又禁止那些與正式法治相違背的“法律”實踐。鄉(xiāng)民們就面臨著這樣一種困境。虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到，無法管，同時還不許鄉(xiāng)民管。這豈不是要破壞人們社會生活所必須的秩序嗎？我們應(yīng)當(dāng)責(zé)備山杠爺不懂法嗎？可為什么他要懂那些與他們的日常生活相距遙遠的正式法律呢，這些正式法律給予過他們什么利益呢？ 秋菊的迷惑從另一個角度說明了制度供給的問題，制度供給的不適用，“產(chǎn)品”的不對路。她僅僅是嘗試性地訴求了正式法律，而她不僅沒有獲得她所希望的“說法”，而且無法理解正式法律運作的結(jié)果；她無意傷害他人卻事實上傷害了他人，原來是她有理的現(xiàn)在卻似乎虧了理，她自己境況甚至可能比以前更加不利。“一次遭蛇咬，十年怕井繩”，她和無數(shù)個他或她怎么可能很快接受這種令他（她）們尷尬的正式的，據(jù)說會保障他（她）們的權(quán)利并帶來實際利益的現(xiàn)代法律制度呢？ 因此，這就有必要重新反省一下一些中國學(xué)者對中國傳統(tǒng)法律文化的一種概括。他們指出中國司法傳統(tǒng)不發(fā)展、人們不習(xí)慣上法庭訴訟的特點的同時，并習(xí)慣性地將原因之一規(guī)之為中國人有“厭訴”或“恥訟”的傳統(tǒng)價值觀。這種以觀念來解釋行為模式的文化解說是完全站不住腳的。首先，這種解說也許只是一種變化語詞的同義反復(fù)，而沒有告訴我們?nèi)魏涡碌臇|西，不具有經(jīng)驗上的可證明性。因為，所有能證明中國人有厭訟觀點的只是他們的很少進行訴訟的行為，而之所以這樣行為的原因據(jù)說又在于他們有厭訟的觀念。這樣的解釋只是使人們得到一種似是而非的滿足。而從這兩部電影，尤其是從《秋菊打官司》來看，厭訟作為一種社會現(xiàn)象不是一種觀念的產(chǎn)物，而是在一定的制約條件下形成的趨利避害的行為態(tài)勢或行為習(xí)慣。而要改變這種社會法律現(xiàn)象，使人們能夠而且愿意訴求正式的法律制度，重要的也許不是不少法學(xué)家主張的提高公民的權(quán)利意識，不是所謂的普法宣傳、告知公民他們有什么的權(quán)利，而是要提供一種訴求的途徑，更重要的是要提供功能上可以替代原先的糾紛解決方式的法律制度，其中包括正式的訴訟機制和其他非訟機制，來實際獲得或享有這種權(quán)利。 五、從某種意義上看，這兩部電影都揭示出在某種意義上中國當(dāng)代法律正日益西化，即強調(diào)正式法律制度，強調(diào)西方式的糾紛處理辦法，強調(diào)西方的那種權(quán)利觀念，強調(diào)國家對司法權(quán)的壟斷性控制。 近代以來，許多中國學(xué)者都傾向于主張法律移植。他們以西方的法治為標準，認為中國是一個沒有法治傳統(tǒng)的國家，并認為這是導(dǎo)致中國經(jīng)濟不發(fā)達的一個重要原因。他們將西方的法治理想化，并構(gòu)建了一個法治與經(jīng)濟發(fā)展的因果關(guān)系。在這種觀點以及法律工具論和法律普適論的指導(dǎo)下，近代以來許多中國學(xué)者都認為中國應(yīng)當(dāng)大量復(fù)制和移植西方發(fā)達國家的法律。盡管事實一次次對這種觀點提出挑戰(zhàn)，但近年來這種觀點在法律移植和法律同國際接軌的口號下又流行起來。在這種思想指導(dǎo)下，中國在過去的近十幾年里，開始了一個以大量立法、強調(diào)正式法律制度為標志的法制建設(shè)。盡管中國法律與西方的法律仍然有許多差異，但無論在理論層面還是在實踐層面上，中國當(dāng)代的正式法制建設(shè)都更多受到西方法制模式的影響。 這種努力應(yīng)當(dāng)說取得了一定的成就，而且我也承認在今日之世界，不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國的法治，因此法律移植是不可避免的。但我認為，我們首先要問的問題不應(yīng)是我們是否應(yīng)當(dāng)移植西方的法律，而是應(yīng)當(dāng)問我們應(yīng)當(dāng)在什么基礎(chǔ)上才能成功移植西方法律，為了誰，又對誰有利。 當(dāng)代的許多實證研究都表明不考慮社會背景、不關(guān)注人們的物質(zhì)生活方式，而僅僅從需要或抽象的“正義”出發(fā)的法律移植都失敗了。歷史的經(jīng)驗固然僅僅說明昨天，不能規(guī)定今天和明天，但它至少應(yīng)當(dāng)使我們重新反省一下我們的理想主義和工具主義的法律觀。這種法律觀在我看來不僅在于天真――如果僅僅天真到也問題不大，更重要的是它可能對中國的現(xiàn)代法治發(fā)展和建立有害，不是增進了人們的利益，而可能損害人們的利益。沒有任何社會是如此可塑，可以隨意捏造。如果僅僅為了“法制現(xiàn)代化”而按照一種所謂的通行的模式立法和司法，我們就會發(fā)現(xiàn)這種通行的法律難以通行（例如已經(jīng)頒布試行十年的破產(chǎn)法）。更重要的是，由于這種觀點傾向于將法律僅僅理解為國家的正式法典、法律組織機構(gòu)和司法人員，而必然忽略了對這種制度的有效運作起決定作用的那種非正式的規(guī)則。 任何法律和政令的貫徹，如果沒有習(xí)慣的支持，就必然需要使用更大的國家強制力。而且即使如此，也未必能夠貫徹下去。由此，我們再回來理解中國當(dāng)代法治建設(shè)，就可以理解其復(fù)雜性了。中國有久遠的、相對獨立的發(fā)展史，并演化了自己的法律制度，盡管這些法律制度依據(jù)西方標準看來未必是“法律的”，從今天中國的社會變遷來看，也已經(jīng)不很完善，甚至過時了，但它畢竟在中國人的生活中起過、并在一定程度上仍然在起著作用。它就是人們生活的一部分，保證著他們的預(yù)期的確立和實現(xiàn)，使他們的生活獲得意義。這是不可能僅僅以一套書本上的、外來的理念化的法條所能替代的。除非能得到某種功能上的替代品，中國人也不會放棄這些習(xí)慣、慣例，而除了立法或移植的法律能與傳統(tǒng)習(xí)慣慣例之間有某種兼容，這些法律就無法在功能上逐步替代傳統(tǒng)的習(xí)慣和慣例。無論立法者或法學(xué)家如何精心設(shè)計，無論理論上一個移植的法律是如何之好，都可能因為其是外生物而不能被接受。真正的法可以說是“道常無為，而無不為”，“大象無形，道隱無名”，它在每個人的生活中起作用，但卻被認為理所當(dāng)然，天經(jīng)地義。而一旦有人想強加一種外在的秩序時，這無為的法就會“無不為”，顯示出其強勁的抵抗力。正因此，我認為，在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律就會被規(guī)避，無效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞。 與這種觀點相一致，我對中國的法治建設(shè)持一種比較“消極的”態(tài)度：應(yīng)當(dāng)尊重人們的原創(chuàng)性。這并不意味著我力圖保持現(xiàn)狀，而是因為中國正在變化，市場經(jīng)濟的力量正在重新塑造中國社會的結(jié)構(gòu)，法律規(guī)則作為社會生活的一維也必定會經(jīng)歷重大變化。但誰也沒有能力預(yù)見并規(guī)定其未來。這也并不意味著我將放棄作為當(dāng)代中國人的責(zé)任。我所采取的立場是一個溫和的羅蒂式種族中心論。我將依據(jù)我的知識從我的傳統(tǒng)來作出判斷，但保持一定的靈活性和自我反思，用孔夫子的話來說，就是“毋必毋固” ，不把自己的觀點視為一種永恒的最終的真理，因此總是希望為他人立法。 事實上，過去的十幾年來，中國的最重要的、最成功的制度和法律變革在很大程度上是由中國人民，特別是農(nóng)民興起的， 而那些比較成功的法律大都不過是對這種創(chuàng)新的承認、概括和總結(jié)。相反一些精心策劃、設(shè)計的立法或復(fù)制外國的立法很少獲得重大成功，一些曾被某些法學(xué)家寄以重大希望的立法甚至還沒有得到全面實施就不得不重新修改。這種鮮明的對比難道不應(yīng)當(dāng)使我們的法學(xué)家警醒？ 第 10 頁 共 10 頁