【正文】 人對第三人損害賠償請求權(quán)的移轉(zhuǎn)。此時，在被保險人與第三人之間形成一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即損害賠償關(guān)系，同時也產(chǎn)生了被保險人與保險人之間的賠償關(guān)系。在被保險人的債權(quán)因保險補償?shù)靡詫崿F(xiàn)后，被保險人將對第三人的賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人，保險人因代替原權(quán)利人而成為新的債權(quán)人，債的內(nèi)容和客體未發(fā)生任何變更(即對第三人的損害賠償請求權(quán)未變)。因此，原來被保險人與第三人之債轉(zhuǎn)變?yōu)楸ｋU人與第三人之債。所以保險代位權(quán)本質(zhì)上是債權(quán)轉(zhuǎn)移的一種。[33] 李玉泉．保險法（第二版）[M]．北京：法律出版社，2003年，第229頁．此外，保險代位權(quán)是依法律規(guī)定直接取得的求償權(quán)利的代位，也稱請求權(quán)的代位，而且該權(quán)利在很大程度上受到保險人實際賠款數(shù)額的限制。 履約保證保險中追償權(quán)的性質(zhì)及特點有人認(rèn)為被保證人(債務(wù)人)作為保險合同的當(dāng)事人，不是第三人，不符合保險代位權(quán)中保險事故是由第三人造成這一要件為由，斷定保險人履行履約保證保險責(zé)任后由被保證人(債務(wù)人)進行償還的情況不屬于保險代位權(quán)范疇，因此保證保險中保險人的追償權(quán)的性質(zhì)不是保險代位權(quán)[34] 施振榮、張庚．試論保險人的代位求償權(quán)[J]．經(jīng)濟與法律，1999年第2期，第22頁． ，并將第三人定義為除保險當(dāng)事人雙方以外的所有人。對此觀點，本文不敢茍同，本文贊同我國臺灣學(xué)者江朝國先生關(guān)于保險代位權(quán)中第三人的界定看法，“第三人指被保險人以外一切之人”[35] 江朝國．保險法基礎(chǔ)理論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第394頁．，所謂的第三人是除保險當(dāng)事人雙方以外的所有人的觀點沒有考慮到保險合同中投保人與被保險人不一致的情況，將被保險人也列入第三人的范疇，顯然是不對的。因此，保險人行使代位權(quán)的相對人，應(yīng)為被保險人本人以外的任何其他人，在履約保證保險合同中，被保險人為權(quán)利人(債權(quán)人)，故此時該追償權(quán)的性質(zhì)仍為保險代位權(quán)。根據(jù)保險人承保的風(fēng)險的不同，保險人是否享有追償權(quán)也應(yīng)有所不同。如果投保人因意外傷害死亡或傷殘，保險人承擔(dān)保險責(zé)任后不應(yīng)向投保人追償。因為該保險事故是投保人的人身傷亡，不具有財產(chǎn)屬性，投保人向侵權(quán)人追償并不會因此而不當(dāng)?shù)美?，故保險人在此情況下不能追償。如果投保人發(fā)生償債意愿風(fēng)險時，權(quán)利人(債權(quán)人)作為被保險人從保險人處獲得賠付，而被保證人(債務(wù)人)不能因自己的故意行為而免責(zé)，其對于保險人為其支付的保險金有承擔(dān)償還的義務(wù)，即賦予保險人在履行的賠償責(zé)任范圍內(nèi)對被保證人(債務(wù)人)的追償權(quán)，此時保險人并不因為投保人（債務(wù)人）支付了保費而喪失向其追償?shù)臋?quán)利。 如果投保人發(fā)生償債能力風(fēng)險時（如失業(yè)、投資失敗等，但不包括疾病和意外到導(dǎo)致的死傷），若完全否定保險人的追償權(quán)，則保險人則會面臨極大的道德風(fēng)險。故當(dāng)投保人恢復(fù)償債能力時，保險人應(yīng)該向其追償。 本文認(rèn)為保險人代位求償權(quán)的行使可參照適用保險法第45條、46條、48條的規(guī)定 第四十五條 因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！　∏翱钜?guī)定的保險事故發(fā)生后，被保險人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)?，保險人賠償保險金時，可以相應(yīng)扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額?！　”ｋU人依照第一款行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利，不影響被保險人就未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌哒埱筚r償?shù)臋?quán)利?！　〉谒氖鶙l 保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。　　保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效。　　由于被保險人的過錯致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償金。　　第四十八條 在保險人向第三者行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人應(yīng)當(dāng)向保險人提供必要的文件和其所知道的有關(guān)情況。，在保險人行使代位權(quán)時，債權(quán)人應(yīng)向保險人提供必要的文件和其所知道的情況，如因債權(quán)人的過錯致使保險人不能行使代位權(quán)的，保險人可相應(yīng)扣減保險賠付金。保證保險合同約定的保險事故發(fā)生后，對于債權(quán)人已經(jīng)從債務(wù)人處得到履行的部分，在保險人賠償保險金時應(yīng)予以扣除:保險事故發(fā)生后，保險人未賠付保險金前，債權(quán)人放棄債權(quán)的，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任。保險人賠付保險金后，債權(quán)人放棄其債權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定該行為無效。履約保證保險合同是投保人同保險人簽訂的，以債權(quán)人為被保險人，但由于履約保證保險合同以信貸合同為基礎(chǔ)合同，加上實踐中當(dāng)事人又約定不明，實務(wù)中發(fā)生糾紛后誰具有訴訟資格往往成為爭論的焦點。 投保人在履約保證保險合同糾紛中的訴訟地位 投保人既是住房抵押貸款合同的債務(wù)人，又是履約保證保險合同的投保人，其身份具有雙重性。有人認(rèn)為，投保人在保險合同中往往只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利，在履約保證保險合同糾紛中，其不具有原告和被告的資格，其訴訟地位可以定性為第三人，畢竟其同履約保證保險合同的履行存在一定的利害關(guān)系。[36] 徐冉．履約保證保險合同研究[D]．鄭州：鄭州大學(xué)圖書館， 2005年．本文對此觀點表示懷疑，保險人的義務(wù)就是投保人的權(quán)利，投保人在合同中并不只承擔(dān)義務(wù)而不享受權(quán)利。再者，履約保證保險合同雖然被保險人和投保人不是同一人，但從前文分析可以看出，該合同不僅僅是為被保險人的利益訂立的，投保人也從具有保險利益，也會因保險事故的發(fā)生受損。投保人不具有保險金的請求權(quán)，發(fā)生保險事故后，被保險人（債權(quán)人）若怠于行使保險金請求權(quán)或行使抵押權(quán)會給投保人造成損失，所以，若投保人僅僅只是作為第三人不利于投保人自身利益的維護，應(yīng)賦予投保人作為訴訟主體的權(quán)利。 被保險人在履約保證保險合同糾紛中的訴訟地位 被保險人同樣也具有雙重身份，作為住房抵押貸款合同的債權(quán)人，其要承擔(dān)貸款無法收回的風(fēng)險；作為履約保證保險合同的被保險人，其享有保險金的請求權(quán)。在住房抵押貸款合同中，如果債務(wù)人不履行合同約定的義務(wù)，他可以作為原告起訴債務(wù)人。在履約保證保險合同中，如果發(fā)生保險事故，而保險公司拒絕承擔(dān)責(zé)任，他也可以作為原告起訴保險公司。不過，在履約保證保險業(yè)務(wù)開辦的過程中，并不排除履約保證保險合同作出特別約定，若有約定，從其約定。 保險人在履約保證保險合同糾紛中的訴訟地位在履約保證保險合同糾紛中，保險人往往處于被告的地位。而在抵押貸款合同等糾紛中，鑒于借款人能否還款，直接關(guān)系到其保險責(zé)任的承擔(dān)問題，所以，可以將其列為第三人。但《最高人民法院關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》第三十九條前半款的規(guī)定： “權(quán)利人依據(jù)其與債務(wù)人(投保人)之間的合同起訴投保人的，不得將保險人列為第三人或者共同被告”有欠妥當(dāng)。保險人在訴訟中承擔(dān)的責(zé)任具有獨立性，可以用除外責(zé)任進行抗辯，并不象保證人那樣必須承擔(dān)連帶責(zé)任或補充責(zé)任。但如果在同一保證保險合同中，既約定保險人向被保險人承擔(dān)保險責(zé)任，又約定了保險人承擔(dān)保證責(zé)任，在此兩種責(zé)任競合時，如債權(quán)人選擇保證責(zé)任，按《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定辦理。 抗辯權(quán)的行使 保險人的抗辯權(quán)保證保險合同是財產(chǎn)保險合同的一種，同時又與保證合同又具有某些類似的地方。因此，作為保證保險合同的保險人具有廣泛的抗辯權(quán)。針對保證保險合同的約定提出抗辯由于保證保險合同適用保險法的規(guī)定，因此，被保險人在主張保險責(zé)任時，保險人可依照保險法的有關(guān)規(guī)定和保證保險合同的約定提出抗辯。另外，如果債權(quán)人(被保險人)不能提交相關(guān)文件證明其付款請求的存在或者有證據(jù)證明債權(quán)人濫用條款或有明顯的惡意欺詐行為時，根據(jù)公平和誠實信用原則，保險人可以此為由提出抗辯。對住房抵押貸款合同設(shè)定抵押、質(zhì)押或連帶責(zé)任的抗辯對于合同設(shè)定抵押、質(zhì)押或連帶責(zé)任保證的，保險人能否以債權(quán)人應(yīng)先主張上述權(quán)利為由提出抗辯?筆者認(rèn)為，由于保證保險合同是獨立合同，不是從合同，保險責(zé)任與信貸合同責(zé)任是并行的責(zé)任，因此，只要出險，債權(quán)人即可向保險人主張權(quán)利，保險人以《擔(dān)保法》第二十八條 第二十八條 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任?！　鶛?quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。提出的抗辯，法院不予支持。但是有如下兩種例外:一是若保證保險合同約定，在出現(xiàn)保險事故時，權(quán)利人應(yīng)先處置抵(質(zhì))押物或向保證人追償，不足部分由保險人按合同約定賠償，此時，保險人可以行使抗辯權(quán)。二是若保證保險合同同時約定了保險人的保險責(zé)任和保證責(zé)任，債權(quán)人向保險人主張保證責(zé)任時，保險人可以依擔(dān)保法二十八條的規(guī)定提出抗辯。但若履約保證保險合同約定，在出現(xiàn)保險事故時，權(quán)利人(債權(quán)人)應(yīng)先行處置抵(質(zhì))押物或向保證人追償，不足部分由保險人按合同約定賠償，此時，保險人可以行使抗辯權(quán)。此外，在保監(jiān)會2004年1月15日公布的《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》中規(guī)定，“保險公司在車貸險條款中應(yīng)明確保險責(zé)任為差額保證保險責(zé)任，即投保人未按合同約定履行還款義務(wù)時，保險公司僅對被保險人實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)后差額部分提供保險保障?！盵37] 參見《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》保監(jiān)發(fā)【2004】7號.由此，在車貸險業(yè)務(wù)中，即使保單中未明確約定，保險人也可根據(jù)該通知行使相應(yīng)的抗辯權(quán)。對于住房抵押貸款合同當(dāng)事人變更或轉(zhuǎn)讓合同的抗辯在保險期間內(nèi)，若債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更信貸合同或債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，足以影響保險人責(zé)任承擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)取得保險人書面同意，否則，保險人可依上述理由提出抗辯，并不承擔(dān)保險責(zé)任。但是保證保險合同另有約定的，從約定。對住房抵押貸款合同瑕疵的抗辯債權(quán)人要求承擔(dān)保險責(zé)任時，保險人能否以信貸合同的瑕疵為由提出抗辯?本文認(rèn)為，保險人可以行使抗辯權(quán)，因為有些信貸合同的瑕疵足以使保證保險合同的有關(guān)權(quán)利義務(wù)消滅，保險人無須賠償，但此時，保險人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。如果保險人以信貸合同的履行有瑕疵提出抗辯時，其抗辯權(quán)不能成立，因保險人不是信貸合同的當(dāng)事人，不受信貸合同的約束，且合同當(dāng)事人的責(zé)任尚在不明狀態(tài)。同理，保險人向債務(wù)人代位求償時，債務(wù)人亦不能以此作為抗辯理由，但是債務(wù)人向保險人賠償后，可以此為由向債權(quán)人提起不當(dāng)取得的訴訟。 債務(wù)人和保證人的抗辯權(quán)因權(quán)利人所提起訴的性質(zhì)不同，債務(wù)人和保證人的抗辯權(quán)也各不相同。債權(quán)人依消費信貸合同提起訴訟時的抗辯債權(quán)人依信貸合同向債務(wù)人和保證人主張權(quán)利時，債務(wù)人可依信貸合同提出抗辯，保證人可依照主合同或擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定提出抗辯。但是，債務(wù)人不能依保證保險合同提出抗辯，因保證保險合同是獨立合同，債權(quán)人以信貸合同起訴，與保險合同無關(guān)。此時保證人也不能以債權(quán)人應(yīng)先向保險公司主張權(quán)利為由提出抗辯。保險人向債務(wù)人代位求償時的抗辯保險人向債務(wù)人代位求償時，債務(wù)人不能以保證保險合同約定不承擔(dān)保險責(zé)任而保險人予以賠付為由提出抗辯，因為無論保險人是否承擔(dān)保險責(zé)任，都不影響債權(quán)人向債務(wù)人要求履行債務(wù)，若保險人最終依照合同約定不承擔(dān)保險責(zé)任，債權(quán)人可直接向債務(wù)人主張權(quán)利，若保險人自愿賠償債權(quán)人的，則債權(quán)人對債務(wù)人所享有的權(quán)利當(dāng)然由保險人代位行使。債權(quán)人直接起訴保證人時的抗辯若債權(quán)人直接起訴保證人，保證人能否以債權(quán)人(被保險人)應(yīng)先向保險人索賠作為抗辯理由?筆者認(rèn)為不能作為抗辯理由。因為保證合同與保險合同各自獨立，債權(quán)人可以選擇主張權(quán)利，而且即使債權(quán)人先向保險人索賠，保險人賠付后取得代位求償權(quán)，保證人仍要承擔(dān)保證責(zé)任。這里需要注意的是，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利，保證人代為履行后，其只能向債務(wù)人和其它保證人追償，卻無權(quán)要求保險公司承擔(dān)責(zé)任。結(jié) 論住房抵押貸款保證保險在我國是一個比較新的險種，在住房抵押貸款快速發(fā)展的今天，無疑具有重要的意義。然而，由于理論界、實務(wù)界和司法界對此的認(rèn)識分歧較大，導(dǎo)致了現(xiàn)實生活中的很多糾紛。我運用保險學(xué)原理和相關(guān)的法學(xué)知識對住房抵押貸款保證保險合同進行了一個較為全面的分析。住房抵押貸款保證保險合同雖有“保證”之名，但歸根結(jié)底是保險合同，獨立于住房抵押貸款合同，受《保險法》的調(diào)整。目前，我國《保險法》中缺乏對此的具體規(guī)定，但保證保險屬于財產(chǎn)保險的范疇，適用有關(guān)財產(chǎn)保險的一般規(guī)定。該合同在實務(wù)中常約定銀行為被保險人和“第一受益人”，因此常受消費者詬病。本文從合同的本質(zhì)進行分析后認(rèn)為，債務(wù)人作為投保人，負(fù)有繳納保險費的義務(wù)，被保險人是債權(quán)人，享有保險金請求權(quán)。而財產(chǎn)保險中并無“受益人”，銀行作為被保險人即享有保險金的請求權(quán)，不必約定受益人。在保證保險法律關(guān)系中，債權(quán)人對債務(wù)人的履約能力具有利害關(guān)系，債務(wù)人本身也對同一保險標(biāo)的享有利害關(guān)系，即具有保險利益。在發(fā)生保險事故時，被保險人（債權(quán)人）應(yīng)對保險標(biāo)的具有保險利益。在訂立住房抵押貸款保證保險合同之時，投保人應(yīng)對保險人盡如實告知的義務(wù)，由于保險標(biāo)的的特殊性，本文認(rèn)為應(yīng)建立書面詢問告知制度，輔以投保人自動申告制度，以便日后爭議的處理。若發(fā)生保險事故，保險人的代位求償權(quán)應(yīng)視情況而定，不能一刀切。若發(fā)生爭議，應(yīng)賦予投保人訴訟主體的資格，保護自己的權(quán)利，而不僅僅是作為第三人。由于時間的限制，為了論文的完整性，本文對某些問題的探討還不夠深入，有“淺嘗輒止”的地方，在涉及的一些交叉學(xué)科的領(lǐng)域，由于不夠精通，學(xué)疏才淺，提出自己的一些不夠成熟的看法，敬請指教。參考文獻[1] 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