【正文】 關(guān)司法實踐工作的完善以及還貸市場信用風(fēng)險防范體系的建立具有重要的意義?！?，會產(chǎn)生不公平的審判結(jié)果。在常見的保險險種中，保險人承保的保險風(fēng)險一般為意外事故、自然災(zāi)害、疾病等客觀風(fēng)險，與投保人或被保險人的主觀行為無關(guān)。我國臺灣地區(qū)《保險法》第64條 臺灣《保險法》64條第一款規(guī)定：“訂立契約時，要保人對于保險人之書面詢問，應(yīng)據(jù)實說明。相應(yīng)保費支付方式也適合按年分期繳納，不宜投保時一次繳清。而履約保證保險中，承保的風(fēng)險在一定程度上投保人可以自己控制，精確計算保險費率存在很大的難度。 保險費及支付方式保險經(jīng)營的重要的數(shù)理基礎(chǔ)是大數(shù)定律，是用來說明大量的隨機現(xiàn)象由于偶然性相互抵消所呈現(xiàn)的必然數(shù)量規(guī)律的一系列定理的統(tǒng)稱。購房人如果買的是期房，從借款合同簽訂到房屋交付使用期間，抵押期房尚處于在建狀態(tài)?！?保險期限保險期間為保險責(zé)任的起迄期間，具體是指保險人依保險合同開始承擔(dān)保險責(zé)任至保險責(zé)任終止的這一段期間[26] 鄒海林，保險法[M]，北京：中國法院出版社，1998年，第28頁．。因而對于投保人故意所致?lián)p害(即道德風(fēng)險)不負(fù)賠償責(zé)任的基本法則，同樣能在履約保證保險中適用。 有的學(xué)者認(rèn)為不履行風(fēng)險，即投保人主觀上不愿意履行的風(fēng)險，應(yīng)該是保險人承保風(fēng)險，要求保險人在制定保險條款時考慮投保人主觀不履行情形加以承保，并認(rèn)為保險人將其作為除外責(zé)任是趨利避害。由于投保人的故意不履行住房抵押貸款合同，造成被保險人損失，保險人不負(fù)賠償責(zé)任。然而，對于“投保人因意外傷害死亡或傷殘”這樣的風(fēng)險事故在住房抵押貸款人身保險的保險責(zé)任中已經(jīng)包含，為防止保險責(zé)任交叉重復(fù)，住房抵押貸款履約保證保險的保險責(zé)任一般承保諸如投保人所在單位的倒閉、撤銷、被兼并、政策性裁員等個人無法抗拒的原因而失業(yè)或造成收入下降致使投保人履約不能的風(fēng)險。財產(chǎn)保險合同訂立時被保險人對保險標(biāo)的不具有保險利益但發(fā)生保險事故時具有保險利益的，保險人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)保險責(zé)任。本文認(rèn)為可以借鑒有的國家關(guān)于財產(chǎn)保險利益在保險合同訂立時可以不存在，但事故發(fā)生時則必需存在的規(guī)定。保證保險合同的保險利益是存在于以債務(wù)人為投保人與其保險標(biāo)的間的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。雖然其不似債權(quán)利益般表現(xiàn)為現(xiàn)有利益，但確實為投保人在履行保險合同與原基礎(chǔ)合同中可以期待的利益。從經(jīng)濟(jì)性保險利益學(xué)說進(jìn)行評判，上述經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系歸結(jié)為債務(wù)人作為投保人或被保險人因保險標(biāo)的履約能力的安全而受益，因保險標(biāo)的的滅失而受損。一旦債務(wù)人順利完成履約，債務(wù)人對原基礎(chǔ)合同的清償義務(wù)即告履行完畢，鑒于原基礎(chǔ)合同大多是雙務(wù)有償合同，不僅債權(quán)人的權(quán)益受到保護(hù)并退出原基礎(chǔ)合同所設(shè)定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且債務(wù)人亦從該基礎(chǔ)合同的履行中獲得了其期待的權(quán)益。即使投保人對保險標(biāo)的不具有法律上的權(quán)利，但只要經(jīng)濟(jì)上存在經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，在不違反公序良俗的前提下，投保人均能與保險人訂立保險合同。技術(shù)性保險利益學(xué)說。[22] 李玉泉．保險法[M]，北京：法律出版社，2003年第二版，第186頁．如將權(quán)利人的債權(quán)利益列為保證保險合同之保險利益的內(nèi)容，有將信用保險合同與保證保險合同混淆之嫌。 保險利益的界定對于保證保險合同中的保險利益，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是指權(quán)利人的債權(quán)利益，即權(quán)利人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時基于雙方之間的原基礎(chǔ)合同而產(chǎn)生的利益隨之喪失，權(quán)利人對債務(wù)人履約能力這一保險標(biāo)的具有利害關(guān)系，符合保險利益的特征。(三)銀行與保險公司之間沒有直接的法律關(guān)系，但投保人如發(fā)生保證保險合同約定險事故而喪失部分或全部還款能力時，由保險公司按照保證保險合同的約定代向銀行償還所欠的貸款。住房抵押貸款保證保險合同共涉及三方當(dāng)事人:購房人、銀行以及保險公司。有的保險條款規(guī)定經(jīng)被保險人同意后貸款人為保險金受益人 如《上海個人抵押住房綜合保險條款》第十八條。銀行有關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為，在貸款購房買賣中，雖然購房人擁有了產(chǎn)權(quán)但產(chǎn)權(quán)證的他項權(quán)利中記載著銀行作為抵押權(quán)人，因此作為抵押權(quán)人的銀行對抵押物的房屋具有可保利益，保險合同的受益人寫成銀行是合理的。因此，在保證保險合同法律關(guān)系主體中，債務(wù)人作為投保人與保險人是保險合同的基本當(dāng)事人，債權(quán)人是保險合同的被保險人被列為合同的關(guān)系人。所以投保人和被保險人可以分離，將其權(quán)益受到保障的人(貸款人)列為被保險人。”“保證保險合同的當(dāng)事人是債務(wù)人(被保證人)和保險人(保證人)，債權(quán)人一般不是保證保險合同的當(dāng)事人，可以作為合同的第三人 (受益人)。有些保險公司的房貸險條款中規(guī)定借款人為被保險人， 如人?！秱€人貸款抵押房屋綜合保險》第二條；人壽《安居定期保險條款》第三條。借款人在房貸險中具有保險利益，可以作為投保人。如此以來，既可以使房貸業(yè)務(wù)操作程序上進(jìn)一步合法化，從而平衡銀行金融機構(gòu)與購房者間的利益。[15] 魏振瀛主編．民法[M]，北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000年，第182頁．但是，由于民法上對無效的民事法律行為有明文規(guī)定，而目現(xiàn)代民法理淪中為保護(hù)交易的安全性以及穩(wěn)定性，一般不贊同直接否定民事法律行為的效力。在房貸險中，當(dāng)購房者委托貸款銀行代理保險業(yè)務(wù)時，貸款銀行相對于購房者而言，此時的身份是委托代理人而非保險經(jīng)紀(jì)人《保險法》第126條:“保險經(jīng)紀(jì)人是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務(wù)，并依法收取傭金的單位。[14] 黃始．借鑒國外經(jīng)驗綜合研究設(shè)計我國住房抵押貸款保險和擔(dān)保體制 [J]，房地產(chǎn)金融，2000年第7期．第16頁.房貸險的“捆綁式銷售”勢必侵犯購房者的消費選擇權(quán)。目前銀行對房貸險的強制逐步放寬，2006年8月，交行率先在全行范圍內(nèi)不再強制購買房貸險，工行、農(nóng)行等銀行紛紛效仿，一旦銀行不再強制購買房貸險，房貸險的投保率急劇下降。第3章 合同主體分析 保險人按《辦法》第25條規(guī)定，借款人需在合同簽訂前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關(guān)保險手續(xù)。[12] 林青．履約保證保險合同的法律性質(zhì)之我見 [J]，法律適用，2002年第9期，第23頁．這一觀點，也為最高人民法院的判例所確認(rèn)，如2000年3月14日(2000)經(jīng)終字第295號民事判決認(rèn)為:“在保險合同法律關(guān)系中，其它民事合同的權(quán)利義務(wù)雖是保險人確定承保條件的基礎(chǔ)，但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性，其它民事合同與保險合同之間不存在主從關(guān)系 見最高人民法院(2000)經(jīng)終字第295號民事判決書.。信貸合同被確認(rèn)無效或被解除、撤銷，只能表明履約保證保險合同的保險標(biāo)的消滅，保險人無需承擔(dān)保險責(zé)任，履約保證保險合同中保險人的免責(zé)事由和依照保險法或合同約定所產(chǎn)生的廣泛抗辯權(quán)也不受信貸合同的影響，反而能在一定程度上影響信貸合同。 本文觀點保證保險合同涉及兩類不同的法律關(guān)系：一是基礎(chǔ)關(guān)系即被保險人與投保人的關(guān)系；二是保險人與被保險人的關(guān)系。主合同終止，從合同亦隨之終止。 保證保險合同是從合同基于從屬性肯定說的觀點，履約保證保險合同應(yīng)處于從合同的地位，因沒有獨立存在的價值而必須依附于被擔(dān)保的消費貸款合同。因保證合同而形成的保證之債是原債的一部分，是作為主債的從債，隨著主債范圍的變化而變化。因保險人在依保險合同收取一定保費以實現(xiàn)自己營利目的時，不僅要依《擔(dān)保法》規(guī)定去承擔(dān)保證責(zé)任，而且保險人將失去原本依保險法可享有的該行業(yè)特有的權(quán)利和責(zé)任豁免權(quán)，如免賠和免責(zé)條款的引用，導(dǎo)致保險人的利益損失。從保險人依據(jù)投保人交付的保險費對在保險范圍內(nèi)且屬己經(jīng)發(fā)生的損失進(jìn)行補償可見，保證保險合同對被保險人進(jìn)行保護(hù)屬于事后保護(hù)。其四，合同責(zé)任方式不同。而保證保險合同的擔(dān)保范圍則只能是約定，責(zé)任范圍僅限于保險金額限度的債權(quán)和利息，對于違約金、逾期罰息等合同有約定的從合同約定，合同未約定的，不在賠償范圍之內(nèi)。這就決定了保證保險合同具有有償性和雙務(wù)性。換句話說，保證保險不以人的生命和身體為保險標(biāo)的，而是被保險人履行債務(wù)的能力。換言之，保證的目的和作用在于通過保證人承擔(dān)保證責(zé)任來補充和加強主債務(wù)人的履約能力和資信能力，從而保障主債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，通常不以追求任何經(jīng)濟(jì)利益為目的，故保證合同一般具有單務(wù)性和無償性 需要指出的是，這一區(qū)別已隨著消費信貸制度的發(fā)展，一些雙務(wù)有償?shù)膿?dān)保公司的出現(xiàn)(如專業(yè)的民營擔(dān)保公司所提供的擔(dān)保)而日益縮小差距，而且從我國擔(dān)保法第五條第一款的規(guī)定也可以看出，我國的擔(dān)保法也給雙務(wù)有償?shù)莫毩?dān)保預(yù)留了一定的余地。而保證保險合同當(dāng)事人是投保人(即原基礎(chǔ)合同的債務(wù)人)和保險人，此外另有被保險人和受益人等關(guān)系人。因此,“保證保險合同具有保險合同和保證合同的雙重屬性”這種觀點并不可取。 本文觀點“保證保險合同具有保險合同和保證合同的雙重屬性”這種觀點企圖折中“保證保險合同是保險合同”和 “保證保險合同是保證合同”這二種觀點，但《擔(dān)保法》和《保險法》均為民事單行法，“擔(dān)保法并不是關(guān)于擔(dān)保的一般法，保險法也不是關(guān)于一般保險的法。2003年12月9日最高法院公布的《最高人民法院關(guān)于審理保險案件若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下稱《征求意見稿》),《征求意見稿》第34條、第35條、第36條中規(guī)定:“保證保險是為保證合同債務(wù)人的履行而訂立的合同,具有擔(dān)保合同的性質(zhì)?！笨梢姡稉?dān)保法》是基于“擔(dān)保方式”而非“擔(dān)保性質(zhì)”來確定其調(diào)整對象的。眾所周知，近代法上的擔(dān)保為特別擔(dān)保，專指以債務(wù)人(或他人)的特定財產(chǎn)和特定人的一般財產(chǎn)所作的擔(dān)保?！?1999年8月30日,中國保監(jiān)會“保監(jiān)法〔1999〕16號”《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復(fù)函》。此外，學(xué)者李建智認(rèn)為:“保證保險并不是真正的保險,它只是由保險公司辦理的一種保函業(yè)務(wù)”,“雖然借款保證保險采用了保險的名稱和保險單的形式,但實質(zhì)上并非保險合同,而是擔(dān)保合同。三是在保證保險中并無預(yù)想的損失，保費是利用保證公司名義的手續(xù)費?！?其主要理由為保證保險不是依據(jù)大多數(shù)法則原則操作的，原則上保險人理賠后仍然可以向債務(wù)人追償，在理論上并不是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的過程，而是保障債權(quán)人快捷的受償?shù)倪^程。在企業(yè)借款保證保險合同中,因企業(yè)破產(chǎn)或倒閉,銀行向保險公司主張權(quán)利,應(yīng)按借款保證合同糾紛處理,適用有關(guān)擔(dān)保的法律。[4] 覃有土主編．保險法概論．[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1993年，第197頁．然而，住房履約保證保險究竟是保證合同還是保險合同呢？ “保證保險合同是保證合同”觀點保證保險合同是保證合同,是以保險之名,行保證之實。 第2章 合同法律性質(zhì) 合同屬性研究住房履約保證保險是履約保證保險的一種，主要是通過保證保險的形式由保險人確保相關(guān)住房抵押貸款合同的履行。假如一個沒有良好社會聲譽和一定經(jīng)濟(jì)實力的經(jīng)濟(jì)組織或個人為他人提供擔(dān)保，權(quán)利人會因為缺乏對于保證人的信任而放棄和被保證人的合作。[2] 季愛東．住房金融新業(yè)務(wù)與法規(guī)[M]．北京：中國金融出版社，2004年，第167頁．目前，只有個別保險公司推出了履約保證保險，且大多以綜合險的形式承保。銀行房貸業(yè)務(wù)真正的風(fēng)險在于借款人的違約風(fēng)險，但這并無法完全在人身險中規(guī)避。這是為借款人未來個人支付能力和支付信用而設(shè)的險種。由于土地一般不存在滅失的風(fēng)險，因此，抵押房產(chǎn)的財產(chǎn)損失保險主要是房屋的損失保險。 研究內(nèi)容與方法目前，我國住房貸款保險市場上只存在住房抵押貸款財產(chǎn)保險、住房貸款人身保險、住房貸款保證保險和集住房抵押貸款財產(chǎn)保險和住房抵押貸款保證保險于一體的住房抵押綜合保險。住房抵押貸款的迅速發(fā)展，一方面會帶來銀行信貸業(yè)務(wù)的繁榮，同時也暗藏著巨大的風(fēng)險，保險無疑是對風(fēng)險控制最好的方式之一。，這篇“檄文”引起了社會的極大反響，可謂“一石激起千層浪”，保險公司、銀行與消費者的矛盾不斷升級。抵押期內(nèi)，保險單由貸款人保管。房貸險在我國的發(fā)展可謂一波三折，上海于1992年在全國率先推出了《抵押住房保險條款》，主要針對申請公積金貸款。因此，住房貸款業(yè)務(wù)一出臺，就受到社會各界的極大歡迎。在保險實務(wù)界，履約保證保險業(yè)務(wù)不僅發(fā)展的較為緩慢，而且存在管理松弛等弊端。保證保險起源于信用發(fā)達(dá)的美國，隨后在西歐不少國家和日本陸續(xù)開辦。住房抵押貸款保證保險合同研究摘 要住房抵押貸款制度于20世紀(jì)90年代引入我國，它帶來了房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，但也暗藏著巨大的風(fēng)險。本文僅就住房抵押貸款保證保險進(jìn)行研究。在理論研究方面，研究者關(guān)注的焦點多集中在履約保證保險合同的含義和性質(zhì)方面。住房貸款業(yè)務(wù)的開展，給購房人、銀行、房產(chǎn)商都帶來了諸多益處：對購房人而言，把明天掙的錢今天拿來用，極大了提高了生活品質(zhì)；對銀行而言，拓寬了業(yè)務(wù)領(lǐng)域，擁有了長期、穩(wěn)定的顧客群；對房產(chǎn)商而言，不僅拓寬了顧客的范圍，而且盤活了資金。所謂住房抵押貸款保險（以下簡稱“房貸險”）是為了化解因借款人的信用風(fēng)險或抵押物的毀損及產(chǎn)權(quán)風(fēng)險等，由借款人向保險公司交納保險費，出現(xiàn)保險合同約定的保險事故后，保險公司補償貸款人所受損失的保險?！掇k法》第25條規(guī)定:“以房產(chǎn)作為抵押的，借款人需在合同簽訂前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關(guān)保險手續(xù)。2002年9月26日，《南方周末》刊登了《按揭購房強制保險“八宗罪”》該文指出了按揭購房強制保險的“八宗罪”:強簽“霸王合同”、指定銀行為受益人、指定保險公司、一次性收取保險費、重復(fù)保險、風(fēng)險嫁接、保費不知去向、保費過高。 研究目的本文研究的目的在于通過對住房抵押貸款保證保險的研究，解決目前在房貸險業(yè)務(wù)開展上所存在的實際問題：強制險問題，被保險人糾紛問題，“第一受益人”問題，訴訟資格問題等。針對這一個“有價無市”的險種，我對該合同展開了全面的研究，明確其性質(zhì)和合同的主體，只有這樣，才能進(jìn)一步推動我國房貸險市場的發(fā)展。房產(chǎn)包括土地和房屋。[1] 曹建元．房產(chǎn)保險[M]．上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2001年，第213頁．其保險責(zé)任主要為在保險期限內(nèi)被保險人(借款人)因疾病或意外傷害所致死亡或傷殘，喪失全部或部分還貸能力時，造成連續(xù)三個月未履行或未完全履行個人房屋抵押借款合同約定的還貸責(zé)任的，由保險人按保險合同規(guī)定的償付比例，承擔(dān)還貸保證保險事故發(fā)生時被保險人應(yīng)承擔(dān)的全部或部分還貸責(zé)任。以上兩個險種不能滿足投保人的實際需要，保險責(zé)任非常有限，尤其是財險的賠付比例非常低而保費又相對較高，因此常受詬病。由購房者支付一定數(shù)額的保費，當(dāng)其因失業(yè)等