【正文】 受益人享受剩余的保險余額。住房抵押貸款履約保證保險的特殊性，借款人和貸款人哪一方作為合同保險金受益人似乎都合理。然而，保證保險作為財產(chǎn)保險的一種，本身并不需要“受益人”，因為“財產(chǎn)保險契約之本質(zhì)，既在禁止得利，則于保險事故發(fā)生時，受損害填補之人不得因而得利，除被保險人之外，則別無所謂受益人，被保險人即受益人，受益人即被保險人，要保人與被保險人(受益人)同一人，稱之為自己利益保險；要保人與被保險人(受益人)不屬同一人，則稱之為他人利益保險，享有賠償請求權(quán)之人，除被保險人外，并無另有所謂受益人存在”。另一方面有抵押合同關(guān)系，銀行作為抵押權(quán)人有權(quán)在借款人違約的情況下依法處分抵押，并就處分價款優(yōu)先獲得清償。”[21] 江朝國．保險法基礎(chǔ)理論 [M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第47頁.．許多國家的法律都明文規(guī)定，無保險利益的保險合同不發(fā)生法律效力，我國也不例外 參見《中華人民共和國保險法》第12條。信用保險合同,又稱商業(yè)信用保險合同，是指保險人對被保險人的信用放貸或信用售貨（借貸賒銷）的一種保證形式。根據(jù)保險利益理論的發(fā)展和演變，對于同一保險標的可能存在不同的保險利益，保險利益趨向多元化已經(jīng)得到共識。[23] 許崇苗、李利．保險合同法理論與實務(wù) [M]，北京：法律出版社，2002年，第77頁．經(jīng)濟性保險利益學(xué)說中保險利益關(guān)系的銜接對象，并不是投保人對保險標的具有的法律上的權(quán)利或其所居的某種法律地位，而是投保人對保險標的具有的經(jīng)濟利益?！盵24] 許崇苗、李利．保險合同法理論與實務(wù) [M]，北京：法律出版社，2002年，第80頁．從該理論出發(fā)債務(wù)人對原基礎(chǔ)合同負有的履行義務(wù)而引發(fā)的損益關(guān)系當(dāng)然能成為保證保險合同的保險利益。如果出現(xiàn)債務(wù)人連續(xù)不還貸的情況，債務(wù)人不僅面臨合同約定的違約金條款、逾期復(fù)利罰息等違約責(zé)任，銀行也有權(quán)行使抵押權(quán)，債務(wù)人還會面臨所購商品房被拍賣、變賣，折價清償貸款的命運，無法實現(xiàn)占有、使用商品房的目的，甚至居無定所。經(jīng)濟利益是利害關(guān)系的前提，利害關(guān)系是經(jīng)濟利益的必然邏輯結(jié)論。既然已將保證保險合同的投保人設(shè)計為由債務(wù)人擔(dān)當(dāng)，無理由漠視投保人與保險利益的關(guān)系而將權(quán)利人的債權(quán)利益作為保證保險合同的保險利益對待，否則顯然是對保證保險合同的效力橫生障礙。根據(jù)上文對履約保證保險中保險利益的分析，可以得出這樣的結(jié)論:由于信用風(fēng)險涉及到償債能力與償債意愿兩方面，不同的風(fēng)險導(dǎo)致享有保險利益的主體不同。[25] 李玉泉．保險法 [M]．第二版，北京：法律出版社，2003年版，第81頁．這樣，一方面便于保險合同的成立，有助于保險業(yè)務(wù)的開展，另一方面，只有保險事故發(fā)生時有保險利益存在，才有實際損失發(fā)生，保險人才可據(jù)以確定補償?shù)某潭?。造成投保人無法履行《住房抵押貸款合同》的原因很多，如投保人因意外傷害死亡或傷殘。 除外責(zé)任由于下列原因之一導(dǎo)致被保險人死亡或傷殘而喪失全部或部分還貸能力的，保險人不承擔(dān)還貸保證保險責(zé)任：（1）被保險人的疾??；（2）被保險人的自殺、自傷、飲酒過度、濫用藥物、吸食或注射毒品、毆斗等違法犯罪行為；（3）被保險人從事探險、滑雪、試駕交通工具、賽車、賽馬、登山、攀巖、潛水、蹦極、特技表演等高風(fēng)險活動；（4）被保險人酒后駕駛或駕駛時無相應(yīng)的駕駛資格，或者駕駛無有效行駛證的交通工具。不能履行是基于客觀原因而使義務(wù)人無法履行合同?？杀ｏL(fēng)險必須是是意外的，即風(fēng)險事故不能是投保人或被保險人的故意行為所造成的，也不能是意料之中的。 保險金額此類保險合同的保險金額一般為住房抵押貸款合同的貸款余額。實務(wù)中，保險公司一般規(guī)定保險期間為保險合同的生效期間，即自保險合同的簽訂生效日起至相應(yīng)的貸款年限終止，但這段時間并非實際上的保險責(zé)任期間。如華泰財產(chǎn)保險公司的抵押貸款房屋保險條款就明確規(guī)定保險標的在實際交付使用之前發(fā)生的損失和費用屬于除外責(zé)任。所以，在一般財產(chǎn)保險中，保險費率中的純費率根據(jù)損失概率計算。住房抵押貸款履約保證保險屬于長期保險，時間跨度長，風(fēng)險發(fā)生概率大。我國《保險法》第17條規(guī)定:“訂立保險合同，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。但臺灣學(xué)者通說則認為，告知義務(wù)人應(yīng)包括被保險人在內(nèi)。因此投保人有自己控制風(fēng)險的責(zé)任，相對的，保險人在承保時風(fēng)險控制較難，最直接的方法只有通過詢問來追求平衡。而在神龍公司以同樣事由向中國人民保險公司蕪湖分公司索賠時，法院卻忽略投保人蕪湖市機電設(shè)備總公司投保時的資產(chǎn)狀況，認定保險公司應(yīng)承擔(dān)保險責(zé)任，支持了神龍公司的索賠要求。一方面，保險人承保的風(fēng)險部分來源于投保人的信用，該保險標的受控于投保人的主觀意志，投保人總是比保險人更清楚自己面臨哪些危險，危險程度如何，會造成什么樣的損失，而保險人則難以把握保險標的的真實狀況及變化情況，顯然，相對于投保方，保險人對保險標的的信息是不充分的。保險合同的當(dāng)事人只有最大限度地誠實守信，才能降低保險市場的交易成本，保證保險業(yè)的發(fā)展。，本文所稱的保險代位權(quán)系從狹義的角度理解，僅指代位求償權(quán)。作為世界各國所共同承認的保險法律制度之一，保險代位權(quán)的相關(guān)內(nèi)容可見諸各國法律的明文規(guī)定 如《日本商法典》第662條第1項規(guī)定:“在因第三人的行為發(fā)生損害的情形下，保險人已經(jīng)向被保險人支付其負擔(dān)的金額時，在其己經(jīng)支付金額的限度內(nèi)，取得保險合同人或被保險人對第三人所有的權(quán)利。 保險代位權(quán)的性質(zhì)代位權(quán)制度是來源于債的一種特殊的法律制度，實質(zhì)上是債的對外效力的體現(xiàn)，目的是為了防止不當(dāng)?shù)美椭聯(lián)p第三人逃避應(yīng)負的法律責(zé)任，以保障債的法律關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)益的平衡和債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。因此，原來被保險人與第三人之債轉(zhuǎn)變?yōu)楸ｋU人與第三人之債。對此觀點，本文不敢茍同，本文贊同我國臺灣學(xué)者江朝國先生關(guān)于保險代位權(quán)中第三人的界定看法，“第三人指被保險人以外一切之人”[35] 江朝國．保險法基礎(chǔ)理論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第394頁．，所謂的第三人是除保險當(dāng)事人雙方以外的所有人的觀點沒有考慮到保險合同中投保人與被保險人不一致的情況，將被保險人也列入第三人的范疇，顯然是不對的。因為該保險事故是投保人的人身傷亡，不具有財產(chǎn)屬性，投保人向侵權(quán)人追償并不會因此而不當(dāng)?shù)美?，故保險人在此情況下不能追償。 本文認為保險人代位求償權(quán)的行使可參照適用保險法第45條、46條、48條的規(guī)定 第四十五條 因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！　”ｋU人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效。保證保險合同約定的保險事故發(fā)生后，對于債權(quán)人已經(jīng)從債務(wù)人處得到履行的部分，在保險人賠償保險金時應(yīng)予以扣除:保險事故發(fā)生后，保險人未賠付保險金前，債權(quán)人放棄債權(quán)的，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任。有人認為，投保人在保險合同中往往只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利，在履約保證保險合同糾紛中，其不具有原告和被告的資格，其訴訟地位可以定性為第三人，畢竟其同履約保證保險合同的履行存在一定的利害關(guān)系。 被保險人在履約保證保險合同糾紛中的訴訟地位 被保險人同樣也具有雙重身份，作為住房抵押貸款合同的債權(quán)人，其要承擔(dān)貸款無法收回的風(fēng)險；作為履約保證保險合同的被保險人，其享有保險金的請求權(quán)。 保險人在履約保證保險合同糾紛中的訴訟地位在履約保證保險合同糾紛中，保險人往往處于被告的地位。但如果在同一保證保險合同中，既約定保險人向被保險人承擔(dān)保險責(zé)任，又約定了保險人承擔(dān)保證責(zé)任，在此兩種責(zé)任競合時，如債權(quán)人選擇保證責(zé)任，按《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定辦理。另外，如果債權(quán)人(被保險人)不能提交相關(guān)文件證明其付款請求的存在或者有證據(jù)證明債權(quán)人濫用條款或有明顯的惡意欺詐行為時，根據(jù)公平和誠實信用原則，保險人可以此為由提出抗辯。但是有如下兩種例外:一是若保證保險合同約定，在出現(xiàn)保險事故時，權(quán)利人應(yīng)先處置抵(質(zhì))押物或向保證人追償，不足部分由保險人按合同約定賠償，此時，保險人可以行使抗辯權(quán)?！盵37] 參見《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》保監(jiān)發(fā)【2004】7號.由此，在車貸險業(yè)務(wù)中，即使保單中未明確約定，保險人也可根據(jù)該通知行使相應(yīng)的抗辯權(quán)。如果保險人以信貸合同的履行有瑕疵提出抗辯時，其抗辯權(quán)不能成立，因保險人不是信貸合同的當(dāng)事人，不受信貸合同的約束，且合同當(dāng)事人的責(zé)任尚在不明狀態(tài)。但是，債務(wù)人不能依保證保險合同提出抗辯，因保證保險合同是獨立合同，債權(quán)人以信貸合同起訴，與保險合同無關(guān)。因為保證合同與保險合同各自獨立，債權(quán)人可以選擇主張權(quán)利，而且即使債權(quán)人先向保險人索賠，保險人賠付后取得代位求償權(quán)，保證人仍要承擔(dān)保證責(zé)任。我運用保險學(xué)原理和相關(guān)的法學(xué)知識對住房抵押貸款保證保險合同進行了一個較為全面的分析。本文從合同的本質(zhì)進行分析后認為，債務(wù)人作為投保人，負有繳納保險費的義務(wù)，被保險人是債權(quán)人，享有保險金請求權(quán)。在訂立住房抵押貸款保證保險合同之時，投保人應(yīng)對保險人盡如實告知的義務(wù)，由于保險標的的特殊性，本文認為應(yīng)建立書面詢問告知制度，輔以投保人自動申告制度，以便日后爭議的處理。參考文獻[1] 曹建元．房產(chǎn)保險[M]．上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2001年，第213頁．[2] 季愛東．住房金融新業(yè)務(wù)與法規(guī)[M]．北京：中國金融出版社，2004年，第167頁．[3] 郝演蘇．財產(chǎn)保險．[M]．北京：中國財政經(jīng)濟出版社，1997年，第264頁．[4] 覃有土主編．保險法概論．[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1993年，第197頁．[5] 梁冰、周洪生．保證保險合同若干法律問題探析[EB/OL］，中國民商法律網(wǎng)，．[6] 李建智．保證保險辨析——兼評“借款保證保險”在學(xué)術(shù)上理論上的認識誤區(qū)．[J]．保險研究，1994年第2期，第1214頁．[7] 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債務(wù)人和保證人的抗辯權(quán)因權(quán)利人所提起訴的性質(zhì)不同，債務(wù)人和保證人的抗辯權(quán)也各不相同。但是保證保險合同另有約定的，從約定。但若履約保證保險合同約定，在出現(xiàn)保險事故時，權(quán)利人(債權(quán)人)應(yīng)先行處置抵(質(zhì))押物或向保證人追償，不足部分由保險人按合同約定賠償，此時，保險人可以行使抗辯權(quán)。　　債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。因此，作為保證保險合同的保險人具有廣泛的抗辯權(quán)。但《最高人民法院關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》第三十九條前半款的規(guī)定： “權(quán)利人依據(jù)其與債務(wù)人(投保人)之間的合同起訴投保人的，不得將保險人列為第三人或者共同被告”有欠妥當(dāng)。在履約保證保險合同中，如果發(fā)生保險事故，而保險公司拒絕承擔(dān)責(zé)任，他也可以作為原告起訴保險公司。再者，履約保證保險合同雖然被保險人和投保人不是同一人，但從前文分析可以看出，該合同不僅僅是為被保險人的利益訂立的，投保人也從具有保險利益，也會因保險事故的發(fā)生受損。履約保證保險合同是投保人同保險人簽訂的，以債權(quán)人為被保險人，但由于履約保證保險合同以信貸合同為基礎(chǔ)合同，加上實踐中當(dāng)事人又約定不明，實務(wù)中發(fā)生糾紛后誰具有訴訟資格往往成為爭論的焦點?！　〉谒氖藯l 在保險人向第三者行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人應(yīng)當(dāng)向保險人提供必要的文件和其所知道的有關(guān)情況?！　”ｋU人依照第一款行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利，不影響被保險人就未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌哒埱筚r償?shù)臋?quán)利。 如果投保人發(fā)生償債能力風(fēng)險時（如失業(yè)、投資失敗等，但不包括疾病和意外到導(dǎo)致的死傷），若完全否定保險人的追償權(quán)，則保險人則會面臨極大的道德風(fēng)險。根據(jù)保險人承保的風(fēng)險的不同，保險人是否享有追償權(quán)也應(yīng)有所不同。[33] 李玉泉．保險法（第二版）[M]．北京：法律出版社，2003年，第229頁．此外，保險代位權(quán)是依法律規(guī)定直接取得的求償權(quán)利的代位，也稱請求權(quán)的代位，而且該權(quán)利在很大程度上受到保險人實際賠款數(shù)額的限制。此時，在被保險人與第三人之間形成一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即損害賠償關(guān)系，同時也產(chǎn)生了被保險人與保險人之間的賠償關(guān)系?！?。[29] 鄒海林．保險代位權(quán)研究[A]．梁慧星．民商法論叢[C]．北京：法律出版社，1997年，第215頁．保險代位權(quán)為財產(chǎn)保險的所特有的權(quán)利，[30] John F. Dobby，Insurance Law[M]，West Publish，1981，.其核心在于“禁止不當(dāng)?shù)美?，而并不僅在于填補被保險人的損害[31] 楊仁壽．從財產(chǎn)保險契約之本質(zhì)論為他人利益保險[J]．(臺)法令月刊，第46卷第9期，第34頁． 。 保險代位權(quán)概述保險代位原則是指在財產(chǎn)保險合同中，保險標的發(fā)生保險事故造成推定全損，或者保險標的由于第三者責(zé)任導(dǎo)致保險損失，保險人按照合同的約定履行賠償責(zé)任后，依法取得對保險標的的所有權(quán)，或?qū)ΡｋU標的的損失負有責(zé)任的第三者的追償權(quán)。保險市場的信息不對稱導(dǎo)致交易成本增大，可能出現(xiàn)道德風(fēng)險并直接損害保險合同主體的合法權(quán)益。深入探討這一問題對保險市場的開發(fā)和相