【正文】 而言不是法律上的負擔，還是經(jīng)濟利益上的支出。因此，債務(wù)人與其投保的履約能力存在著必然的經(jīng)濟利益關(guān)系。此類損益關(guān)系，從客觀上而言，是投保人或被保險人對保險標的的經(jīng)濟利益，從主觀上而言，則是種利害關(guān)系。從保險利益成立的特征來分析，這種經(jīng)濟利益關(guān)系既為法律上所承認，而且對投保的債務(wù)人而言也是種確定的利益。而且保險利益是保證保險合同的效力要件，假如投保人對保險標的無保險利益，則訂立的保險合同不發(fā)生效力。綜上所述，雖然權(quán)利人之債權(quán)實現(xiàn)亦會應(yīng)債務(wù)人的履約能力的變化有所受益或受損，但此“利益”的享受是針對保險人與投保人簽訂合同的最終目的而言，權(quán)利人可以向保險人請求補償損害或請求給付保險金額的利益，此乃“利得”意義的“利益”而非一種利害關(guān)系，故不宜將其作為保證保險合同的保險利益看待。 履約保證保險中保險利益在時間上的適用對財產(chǎn)保險中保險利益在時間上的適用問題，各國保險法律規(guī)定各不相同，我國《保險法》并未對該問題做出明確規(guī)定。具體說來，在債務(wù)人喪失償債能力時，遭受財產(chǎn)上損失的人為債務(wù)人自身，此時債務(wù)人是投保人，當然具有保險利益；在被保證人(債務(wù)人)喪失償債意愿的情況下，遭受財產(chǎn)上損失的人為權(quán)利人(債權(quán)人)，此時具有保險利益的是被保險人(債權(quán)人)，而非投保人(債務(wù)人)。如英國《1906年海上保險法》第6條規(guī)定:“在保險契約訂立時，被保險人對于標的物固無發(fā)生利益關(guān)系之必要，但在標的物發(fā)生滅失時，被保險人必需享有保險利益……”。而我國立法似乎也正朝這一方向努力，在最高人民法院近期出臺的《關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》中第2條第1款規(guī)定:“財產(chǎn)保險合同訂立時被保險人對保險標的具有保險利益但保險事故發(fā)生時不具有保險利益的，保險人不承擔保險責任?！?第5章 合同內(nèi)容由于投保人無法履行與被保險人(債權(quán)人)簽訂的《住房抵押貸款合同》所約定償還貸款義務(wù)，保險人依合同約定向被保險人負責賠償。投保人所在單位倒閉、撤銷、被兼并、政策性裁員等個人無法抗拒的原因而失業(yè)或造成收入下降等。住房抵押貸款履約保證保險承保的風險在一定程度上投保人可以自己控制。　　此外， 被保險人對個人房屋抵押借款合同項下貸款利息、罰息，及出險前被保險人未按照個人房屋抵押借款合同約定履行還貸義務(wù)而拖欠的借款金額，以及其他不屬于本保險責任范圍內(nèi)的損失和費用，保險人不負賠償責任。不愿履行和不能履行是完全不同的兩個概念。而不愿履行是義務(wù)人主觀上不愿意履行合同而違約。本文不同意此觀點。投保人主觀上不愿意履行的風險屬于意料之中的，不能成為可保風險。故在住房抵押貸款保險中應(yīng)將投保人主觀上不愿意履行的風險作為除外責任。如中華聯(lián)合財產(chǎn)保險公司《商品房抵押貸款合同履約保證保險條款》第五條規(guī)定:“本保險的保險金額為《商品房抵押貸款合同》項下貸款余額及利息之和。保險期間決定著保險人和投保人權(quán)利義務(wù)的存續(xù)與否，也構(gòu)成計算保費的基礎(chǔ)。購房人如果購買的是現(xiàn)房，則保險期限一般與《住房抵押貸款合同》的還貸期間相吻合。如果其遭遇風險事故，可能會使房產(chǎn)商遭受經(jīng)濟損失，因此房產(chǎn)商對在建房屋具有可保利益，為其投保建筑工程保險，這個險種是項目開發(fā)商法定必須投保的，因此，銀行并不存在風險。所以，在借款人購買期房的情況下，為了降低貸款人的放貸風險，借款人在簽訂《住房抵押貸款合同》的同時與保險人簽訂保險合同時，保險期限不應(yīng)為自《住房抵押貸款合同》生效時起，而是應(yīng)當自房屋交付時開始生效至借款人人按照《住房抵押貸款合同》規(guī)定清償全部貸款余額時終止。[27] 張洪濤、鄭功成．保險學(xué) [M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年，第114頁．保險人雖然很難精確預(yù)測某個具體的被保險人發(fā)生的具體損失，但它可以對承擔的整個危險做較精確 的估計。在人身保險中，則以利率和生命表作為計算純費率的依據(jù)。如果確定的費率過高，則會增加投保人的經(jīng)濟負擔，減弱其消費的欲望:若確定的保險費率較低，則保險人難以應(yīng)對賠付。因此，在厘定費率水平時應(yīng)區(qū)分保險期限的時間段，實施變動費率制，不宜搞一刀切。第6章 合同相關(guān)法律問題研究 如實告知義務(wù)按照我國《保險法》的規(guī)定，如實告知是投保人的法定義務(wù)?！比欢?，該條款僅規(guī)定投保人負有告知義務(wù)，并不包括被保險人在內(nèi)?！标P(guān)于告知義務(wù)人的界定與此相同，也僅為投保人。本文也贊同這一觀點。而在保證保險中，因保險標的是投保人的履約能力，該能力的行使受到投保人主觀意志的影響。然而，在保證保險合同的審判實踐中，容易忽略投保人的誠信，特別是忽略保證保險合同是無形的財產(chǎn)保險合同，投保人可能欺騙舞弊，而一味強調(diào)保險人的誠信，單純認為投保人是弱勢的一方，不加分析地適用不利解釋原則《保險法》第31條:“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關(guān)應(yīng)當作有利于被保險人和受益人的解釋。如在武漢神龍汽車有限公司（以下簡稱神龍公司)向中國平安保險股份有限公司無錫支公司索賠分期付款購車保險金一案中，法院以投保人錫山市經(jīng)濟發(fā)展有限公司隱瞞自身資信情況，向保險公司提供虛假財務(wù)報表，未盡投保人的如實告知義務(wù)為由，駁回了神龍公司的訴訟請求。 詳見武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)民事判決書，(2000)武開法經(jīng)初字第790、91號。因為保險市場是典型的信息不對稱市場。另一方面，保險合同的專業(yè)性、技術(shù)性強、涉及的知識面廣，投保人、被保險人乃至受益人難以準確地理解，相對于保險人，投保方對保險條款的信息也是不充分的。因此投保人可能會利用這種信息不對稱隱瞞自己真實的危險情況，使保險人相信自己是低危險投保人，從而達到繳納較少保費轉(zhuǎn)移較大危險損失之目的。目前我國保險業(yè)市場誠信缺失，盡管在實務(wù)中保險人多以投保單作為詢問的一種方式，但在《保險法》中未明確規(guī)定，本文建議在今后的立法完善中，應(yīng)采用書面詢問告知制度，確定需要了解的重要事實范圍，避免日后爭議的產(chǎn)生，同時輔以投保人自動申告制度，由投保人將其知道或應(yīng)當知道的重要事實主動向保險人陳述，投保人在做出上述告知與陳述后須親筆簽名認可內(nèi)容的真實性，以證明其已盡誠實信用原則。 [28] 魏華林、林寶清．保險學(xué)（第二版）[M]．北京：高等教育出版社，2005年：第94頁．廣義上的保險代位權(quán)可分為代位求償權(quán)和物上代位權(quán)，而有關(guān)物上代位權(quán)僅見于《海商法》海上保險合同一章中規(guī)定的“委付”委付標的物于保險人，而取得全損之賠償額和《保險法》第44條有關(guān)保險事故發(fā)生后損益處理的相關(guān)規(guī)定，本文不作為討論的重點。保險代位權(quán)(Subrogation)，是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利。這一制度的最終目的是要解決第三人的損害賠償義務(wù)同保險人的賠償義務(wù)的沖突，一方面維護傳統(tǒng)民法中的損害賠償原則，即第三人不得因被侵害人己受保險保護而免除責任，變相的藉他人之保險契約而逃避自己的法律責任，另一方面保險人也不因被保險人可由第三人處獲損害賠償，而免除或減少其保險賠償義務(wù)，也可避免被保險人獲得不當?shù)美?，從而維護社會的公共利益?！?，我國也有相應(yīng)規(guī)定 我國《保險法》第45條第1款也規(guī)定:“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。通說認為，保險代位權(quán)的行使要件一般為:(l)被保險人因保險事故對第三人有損失賠償請求權(quán)；(2)保險人己在其保險責任范圍內(nèi)對被保險人履行了賠償責任，實際給付了保險賠償金；(3)保險人行使代位權(quán)以保險賠償金額為限。[32] 李琴．淺談保險代位求償權(quán)的若干法律問題[J]．福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2001年第6期，第12頁．保險代位權(quán)實質(zhì)上是債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)，是被保險人對第三人損害賠償請求權(quán)的移轉(zhuǎn)。在被保險人的債權(quán)因保險補償?shù)靡詫崿F(xiàn)后，被保險人將對第三人的賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人，保險人因代替原權(quán)利人而成為新的債權(quán)人，債的內(nèi)容和客體未發(fā)生任何變更(即對第三人的損害賠償請求權(quán)未變)。所以保險代位權(quán)本質(zhì)上是債權(quán)轉(zhuǎn)移的一種。 履約保證保險中追償權(quán)的性質(zhì)及特點有人認為被保證人(債務(wù)人)作為保險合同的當事人，不是第三人，不符合保險代位權(quán)中保險事故是由第三人造成這一要件為由，斷定保險人履行履約保證保險責任后由被保證人(債務(wù)人)進行償還的情況不屬于保險代位權(quán)范疇，因此保證保險中保險人的追償權(quán)的性質(zhì)不是保險代位權(quán)[34] 施振榮、張庚．試論保險人的代位求償權(quán)[J]．經(jīng)濟與法律，1999年第2期，第22頁． ，并將第三人定義為除保險當事人雙方以外的所有人。因此，保險人行使代位權(quán)的相對人，應(yīng)為被保險人本人以外的任何其他人，在履約保證保險合同中，被保險人為權(quán)利人(債權(quán)人)，故此時該追償權(quán)的性質(zhì)仍為保險代位權(quán)。如果投保人因意外傷害死亡或傷殘，保險人承擔保險責任后不應(yīng)向投保人追償。如果投保人發(fā)生償債意愿風險時，權(quán)利人(債權(quán)人)作為被保險人從保險人處獲得賠付，而被保證人(債務(wù)人)不能因自己的故意行為而免責，其對于保險人為其支付的保險金有承擔償還的義務(wù)，即賦予保險人在履行的賠償責任范圍內(nèi)對被保證人(債務(wù)人)的追償權(quán)，此時保險人并不因為投保人（債務(wù)人）支付了保費而喪失向其追償?shù)臋?quán)利。故當投保人恢復(fù)償債能力時，保險人應(yīng)該向其追償?！　∏翱钜?guī)定的保險事故發(fā)生后，被保險人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)?，保險人賠償保險金時，可以相應(yīng)扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額。　　第四十六條 保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔賠償保險金的責任?！　∮捎诒槐ｋU人的過錯致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償金。，在保險人行使代位權(quán)時，債權(quán)人應(yīng)向保險人提供必要的文件和其所知道的情況，如因債權(quán)人的過錯致使保險人不能行使代位權(quán)的，保險人可相應(yīng)扣減保險賠付金。保險人賠付保險金后，債權(quán)人放棄其債權(quán)的，應(yīng)認定該行為無效。 投保人在履約保證保險合同糾紛中的訴訟地位 投保人既是住房抵押貸款合同的債務(wù)人，又是履約保證保險合同的投保人，其身份具有雙重性。[36] 徐冉．履約保證保險合同研究[D]．鄭州：鄭州大學(xué)圖書館， 2005年．本文對此觀點表示懷疑，保險人的義務(wù)就是投保人的權(quán)利，投保人在合同中并不只承擔義務(wù)而不享受權(quán)利。投保人不具有保險金的請求權(quán)，發(fā)生保險事故后，被保險人（債權(quán)人）若怠于行使保險金請求權(quán)或行使抵押權(quán)會給投保人造成損失，所以，若投保人僅僅只是作為第三人不利于投保人自身利益的維護，應(yīng)賦予投保人作為訴訟主體的權(quán)利。在住房抵押貸款合同中，如果債務(wù)人不履行合同約定的義務(wù)，他可以作為原告起訴債務(wù)人。不過，在履約保證保險業(yè)務(wù)開辦的過程中，并不排除履約保證保險合同作出特別約定，若有約定，從其約定。而在抵押貸款合同等糾紛中，鑒于借款人能否還款，直接關(guān)系到其保險責任的承擔問題，所以，可以將其列為第三人。保險人在訴訟中承擔的責任具有獨立性，可以用除外責任進行抗辯，并不象保證人那樣必須承擔連帶責任或補充責任。 抗辯權(quán)的行使 保險人的抗辯權(quán)保證保險合同是財產(chǎn)保險合同的一種，同時又與保證合同又具有某些類似的地方。針對保證保險合同的約定提出抗辯由于保證保險合同適用保險法的規(guī)定，因此，被保險人在主張保險責任時，保險人可依照保險法的有關(guān)規(guī)定和保證保險合同的約定提出抗辯。對住房抵押貸款合同設(shè)定抵押、質(zhì)押或連帶責任的抗辯對于合同設(shè)定抵押、質(zhì)押或連帶責任保證的，保險人能否以債權(quán)人應(yīng)先主張上述權(quán)利為由提出抗辯?筆者認為，由于保證保險合同是獨立合同，不是從合同，保險責任與信貸合同責任是并行的責任，因此，只要出險，債權(quán)人即可向保險人主張權(quán)利，保險人以《擔保法》第二十八條 第二十八條 同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。提出的抗辯，法院不予支持。二是若保證保險合同同時約定了保險人的保險責任和保證責任，債權(quán)人向保險人主張保證責任時，保險人可以依擔保法二十八條的規(guī)定提出抗辯。此外，在保監(jiān)會2004年1月15日公布的《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》中規(guī)定，“保險公司在車貸險條款中應(yīng)明確保險責任為差額保證保險責任，即投保人未按合同約定履行還款義務(wù)時，保險公司僅對被保險人實現(xiàn)擔保權(quán)后差額部分提供保險保障。對于住房抵押貸款合同當事人變更或轉(zhuǎn)讓合同的抗辯在保險期間內(nèi)，若債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更信貸合同或債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，足以影響保險人責任承擔的，應(yīng)當取得保險人書面同意，否則，保險人可依上述理由提出抗辯，并不承擔保險責任。對住房抵押貸款合同瑕疵的抗辯債權(quán)人要求承擔保險責任時，保險人能否以信貸合同的瑕疵為由提出抗辯?本文認為，保險人可以行使抗辯權(quán)，因為有些信貸合同的瑕疵足以使保證保險合同的有關(guān)權(quán)利義務(wù)消滅，保險人無須賠償，但此時，保險人應(yīng)負舉證責任。同理，保險人向債務(wù)人代位求償時，債務(wù)人亦不能以此作為抗辯理由，但是債務(wù)人向保險人賠償后，可以此為由向債權(quán)人提起不當取得的訴訟。債權(quán)人依消費信貸合同提起訴訟時的抗辯債權(quán)人依信貸合同向債務(wù)人和保證人主張權(quán)利時，債務(wù)人可依信貸合同提出抗辯，保證人可依照主合同或擔保法的有關(guān)規(guī)定提出抗辯。此時保證人也不能以債權(quán)人應(yīng)先向保險公司主張權(quán)利為由提出抗辯。債權(quán)人直接起訴保證人時的抗辯若債權(quán)人直接起訴保證人，保證人能否以債權(quán)人(被保險人)應(yīng)先向保險人索賠作為抗辯理由?筆者認為不能作為抗辯理由。這里需要注意的是，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利，保證人代為履行后，其只能向債務(wù)人和其它保證人追償，卻無權(quán)要求保險公司承擔責任。然而，由于理論界、實務(wù)界和司法界對此的認識分歧較大，導(dǎo)致了現(xiàn)實生活中的很多糾紛。住房抵押貸款保證保險合同雖有“保證”之名，但歸根結(jié)底是保險合同，獨立于住房抵押貸款合同，受《保險法》的調(diào)整。該合同在實務(wù)中常約定銀行為被保險人和“第一受益人”，因此常受消費者詬病。而財產(chǎn)保險中并無“受益人”，銀行作為被保險人即享有保險金的請求權(quán)，不必約定受益人。在發(fā)生保險事故時，被保險人（債權(quán)人）應(yīng)對保險標的具有保險利益。若發(fā)生保險事故，保險人的代位求償權(quán)應(yīng)視情況而定，不能一刀切。由于時間的限制，為了論文的完整性，本文對某些問題的探討還不夠深入，有“淺嘗輒止”的地方，在涉及的一些交叉學(xué)科的領(lǐng)域，由于不夠精通，學(xué)疏才淺，提出自己的一些不夠成熟的看法，敬請