【正文】 ．。 保險費及支付方式保險經(jīng)營的重要的數(shù)理基礎(chǔ)是大數(shù)定律，是用來說明大量的隨機(jī)現(xiàn)象由于偶然性相互抵消所呈現(xiàn)的必然數(shù)量規(guī)律的一系列定理的統(tǒng)稱。相應(yīng)保費支付方式也適合按年分期繳納，不宜投保時一次繳清。在常見的保險險種中，保險人承保的保險風(fēng)險一般為意外事故、自然災(zāi)害、疾病等客觀風(fēng)險，與投保人或被保險人的主觀行為無關(guān)。深入探討這一問題對保險市場的開發(fā)和相關(guān)司法實踐工作的完善以及還貸市場信用風(fēng)險防范體系的建立具有重要的意義。 保險代位權(quán)概述保險代位原則是指在財產(chǎn)保險合同中，保險標(biāo)的發(fā)生保險事故造成推定全損，或者保險標(biāo)的由于第三者責(zé)任導(dǎo)致保險損失，保險人按照合同的約定履行賠償責(zé)任后，依法取得對保險標(biāo)的的所有權(quán)，或?qū)ΡｋU標(biāo)的的損失負(fù)有責(zé)任的第三者的追償權(quán)?！薄33] 李玉泉．保險法（第二版）[M]．北京：法律出版社，2003年，第229頁．此外，保險代位權(quán)是依法律規(guī)定直接取得的求償權(quán)利的代位，也稱請求權(quán)的代位，而且該權(quán)利在很大程度上受到保險人實際賠款數(shù)額的限制。 如果投保人發(fā)生償債能力風(fēng)險時（如失業(yè)、投資失敗等，但不包括疾病和意外到導(dǎo)致的死傷），若完全否定保險人的追償權(quán)，則保險人則會面臨極大的道德風(fēng)險?！　〉谒氖藯l 在保險人向第三者行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人應(yīng)當(dāng)向保險人提供必要的文件和其所知道的有關(guān)情況。再者，履約保證保險合同雖然被保險人和投保人不是同一人，但從前文分析可以看出，該合同不僅僅是為被保險人的利益訂立的，投保人也從具有保險利益，也會因保險事故的發(fā)生受損。但《最高人民法院關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》第三十九條前半款的規(guī)定： “權(quán)利人依據(jù)其與債務(wù)人(投保人)之間的合同起訴投保人的，不得將保險人列為第三人或者共同被告”有欠妥當(dāng)?！　鶛?quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。但是保證保險合同另有約定的，從約定。保險人向債務(wù)人代位求償時的抗辯保險人向債務(wù)人代位求償時，債務(wù)人不能以保證保險合同約定不承擔(dān)保險責(zé)任而保險人予以賠付為由提出抗辯，因為無論保險人是否承擔(dān)保險責(zé)任，都不影響債權(quán)人向債務(wù)人要求履行債務(wù)，若保險人最終依照合同約定不承擔(dān)保險責(zé)任，債權(quán)人可直接向債務(wù)人主張權(quán)利，若保險人自愿賠償債權(quán)人的，則債權(quán)人對債務(wù)人所享有的權(quán)利當(dāng)然由保險人代位行使。目前，我國《保險法》中缺乏對此的具體規(guī)定，但保證保險屬于財產(chǎn)保險的范疇，適用有關(guān)財產(chǎn)保險的一般規(guī)定。若發(fā)生爭議，應(yīng)賦予投保人訴訟主體的資格，保護(hù)自己的權(quán)利，而不僅僅是作為第三人。在訂立住房抵押貸款保證保險合同之時，投保人應(yīng)對保險人盡如實告知的義務(wù)，由于保險標(biāo)的的特殊性，本文認(rèn)為應(yīng)建立書面詢問告知制度，輔以投保人自動申告制度，以便日后爭議的處理。我運用保險學(xué)原理和相關(guān)的法學(xué)知識對住房抵押貸款保證保險合同進(jìn)行了一個較為全面的分析。但是，債務(wù)人不能依保證保險合同提出抗辯，因保證保險合同是獨立合同，債權(quán)人以信貸合同起訴，與保險合同無關(guān)?！盵37] 參見《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》保監(jiān)發(fā)【2004】7號.由此，在車貸險業(yè)務(wù)中，即使保單中未明確約定，保險人也可根據(jù)該通知行使相應(yīng)的抗辯權(quán)。另外，如果債權(quán)人(被保險人)不能提交相關(guān)文件證明其付款請求的存在或者有證據(jù)證明債權(quán)人濫用條款或有明顯的惡意欺詐行為時，根據(jù)公平和誠實信用原則，保險人可以此為由提出抗辯。 保險人在履約保證保險合同糾紛中的訴訟地位在履約保證保險合同糾紛中，保險人往往處于被告的地位。有人認(rèn)為，投保人在保險合同中往往只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利，在履約保證保險合同糾紛中，其不具有原告和被告的資格，其訴訟地位可以定性為第三人，畢竟其同履約保證保險合同的履行存在一定的利害關(guān)系?！　”ｋU人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效。因為該保險事故是投保人的人身傷亡，不具有財產(chǎn)屬性，投保人向侵權(quán)人追償并不會因此而不當(dāng)?shù)美时ｋU人在此情況下不能追償。因此，原來被保險人與第三人之債轉(zhuǎn)變?yōu)楸ｋU人與第三人之債。作為世界各國所共同承認(rèn)的保險法律制度之一，保險代位權(quán)的相關(guān)內(nèi)容可見諸各國法律的明文規(guī)定 如《日本商法典》第662條第1項規(guī)定:“在因第三人的行為發(fā)生損害的情形下，保險人已經(jīng)向被保險人支付其負(fù)擔(dān)的金額時，在其己經(jīng)支付金額的限度內(nèi)，取得保險合同人或被保險人對第三人所有的權(quán)利。保險合同的當(dāng)事人只有最大限度地誠實守信，才能降低保險市場的交易成本，保證保險業(yè)的發(fā)展。而在神龍公司以同樣事由向中國人民保險公司蕪湖分公司索賠時，法院卻忽略投保人蕪湖市機(jī)電設(shè)備總公司投保時的資產(chǎn)狀況，認(rèn)定保險公司應(yīng)承擔(dān)保險責(zé)任，支持了神龍公司的索賠要求。但臺灣學(xué)者通說則認(rèn)為，告知義務(wù)人應(yīng)包括被保險人在內(nèi)。住房抵押貸款履約保證保險屬于長期保險，時間跨度長，風(fēng)險發(fā)生概率大。如華泰財產(chǎn)保險公司的抵押貸款房屋保險條款就明確規(guī)定保險標(biāo)的在實際交付使用之前發(fā)生的損失和費用屬于除外責(zé)任。 保險金額此類保險合同的保險金額一般為住房抵押貸款合同的貸款余額。不能履行是基于客觀原因而使義務(wù)人無法履行合同。造成投保人無法履行《住房抵押貸款合同》的原因很多，如投保人因意外傷害死亡或傷殘。根據(jù)上文對履約保證保險中保險利益的分析，可以得出這樣的結(jié)論:由于信用風(fēng)險涉及到償債能力與償債意愿兩方面，不同的風(fēng)險導(dǎo)致享有保險利益的主體不同。經(jīng)濟(jì)利益是利害關(guān)系的前提，利害關(guān)系是經(jīng)濟(jì)利益的必然邏輯結(jié)論?！盵24] 許崇苗、李利．保險合同法理論與實務(wù) [M]，北京：法律出版社，2002年，第80頁．從該理論出發(fā)債務(wù)人對原基礎(chǔ)合同負(fù)有的履行義務(wù)而引發(fā)的損益關(guān)系當(dāng)然能成為保證保險合同的保險利益。根據(jù)保險利益理論的發(fā)展和演變，對于同一保險標(biāo)的可能存在不同的保險利益，保險利益趨向多元化已經(jīng)得到共識。”[21] 江朝國．保險法基礎(chǔ)理論 [M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第47頁.．許多國家的法律都明文規(guī)定，無保險利益的保險合同不發(fā)生法律效力，我國也不例外 參見《中華人民共和國保險法》第12條。然而，保證保險作為財產(chǎn)保險的一種，本身并不需要“受益人”，因為“財產(chǎn)保險契約之本質(zhì)，既在禁止得利，則于保險事故發(fā)生時，受損害填補(bǔ)之人不得因而得利，除被保險人之外，則別無所謂受益人，被保險人即受益人，受益人即被保險人，要保人與被保險人(受益人)同一人，稱之為自己利益保險；要保人與被保險人(受益人)不屬同一人，則稱之為他人利益保險，享有賠償請求權(quán)之人，除被保險人外，并無另有所謂受益人存在”。也就是說，如果發(fā)生保險事故，保險公司將賠償款直接給付貸款銀行，而投保人卻只能作為第二受益人享受剩余的保險余額。第二，以債權(quán)人為被保險人的觀點在保證保險中，保險的功能應(yīng)該是保障債權(quán)的實現(xiàn)?！秱€人購置抵押貸款保證保險條款》第一條亦規(guī)定，凡符合中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》及相關(guān)的抵押貸款管理辦法，同意以所購房屋(有合法所有權(quán)的現(xiàn)房)作為抵押物后，向商業(yè)銀行申請住房抵押貸款(抵押合同須合法有效)購買自用住房，并且年齡在18周歲以上，男性最高年齡為50歲、女性為48歲的具有完全行為能力的人，均可向保險人投保本保險。因此，一旦貸款銀行決定接受保險公司的代理時，并且就該信息向購房者履行充分的信息披露義務(wù)后，購房者仍愿意委托貸款銀行進(jìn)行房貸險，那么該雙方代理行為應(yīng)視為經(jīng)購房者事先同意而發(fā)生法律效力。 雙方代理問題有學(xué)者指出:“各商業(yè)銀行并非故意只與家保險公司合作，剝奪消費者的選擇權(quán)，實際上是因為相關(guān)規(guī)定要求商業(yè)銀行只能與一家保險公司合作”即根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，一家商業(yè)銀行只能代理一家保險公司。銀行的這種指定行為，不僅涉及保險強(qiáng)制問題，還包括銀行雙方代理的問題。保證保險合同與主債合同之間相對緊密的關(guān)系是基于保險合同中必須存在的保險利益與主債合同有關(guān)。因而保證保險合同能夠獨立存在，其雖然要以相關(guān)聯(lián)的原基礎(chǔ)合同債權(quán)的存在為前提，但這只是有關(guān)當(dāng)事人簽訂保證保險合同的動因，它的效力不受產(chǎn)生被保險受益?zhèn)鶛?quán)的合同效力的影響。這在擔(dān)保法律關(guān)系中毫無疑問。將保證保險作為擔(dān)保的觀點抹殺了保證和保險法律關(guān)系之間的差別。保證保險合同作為財產(chǎn)保險合同的一種，屬于《保險法》的調(diào)整范圍，保險人享有廣泛的抗辯權(quán)，并受合同免責(zé)條款的保護(hù)。而且在該種保險中保險人具有代位求償權(quán) 保險人的代位求償權(quán)將在下文進(jìn)行討論。保證作為一種擔(dān)保方式是一種債權(quán)保障方法，旨在維護(hù)信用和交易秩序。”[10] 劉晉文．保證保險的法律適用[N]，人民法院報，2004年2月18日，理論與實踐之民事審判版．從立法目的上看,《擔(dān)保法》與《保險法》相互獨立，它們是調(diào)整不同法律行為的規(guī)范,不能將兩者同時適用于同一法律行為。這些行為雖然在法理上還獲得了“隱蔽擔(dān)保”的稱謂，但并不影響其“仍舊”由票據(jù)法、合同法等單行法調(diào)整，履約保證保險亦屬此類。所以,保證保險合同的法律性質(zhì)區(qū)別于保證合同,并非擔(dān)保方法”[8] 賈林青．保證保險合同的法律性質(zhì)之我見 [J]，法律適用，2002年第9期，第23頁．。四是保證保險中的被擔(dān)保人對擔(dān)保人(保險公司)給付權(quán)利人的補(bǔ)償，有償還的義務(wù)。意大利最高法院在1985年1月26日的第285號判決中認(rèn)為: “至于與保險企業(yè)締結(jié)的保證保險,實質(zhì)上具有擔(dān)保性質(zhì),其目的不是轉(zhuǎn)移投保人的風(fēng)險,而是擔(dān)保主合同的債的履行利益,所以它是擔(dān)保合同而不是保險。從這一點來說，保證與保險有聯(lián)姻的可能，當(dāng)保險公司經(jīng)營保證業(yè)務(wù)時，即表現(xiàn)為保證演變?yōu)橐环N保險之趨勢。這個險種在我國保險業(yè)開展時間比較短，發(fā)展前途比較廣闊，而理論和實務(wù)中認(rèn)知差異比較大，本文就房貸險中的履約保證保險展開研究。在實務(wù)界保險公司的保險條款中，一般被稱為還貸保證保險，體現(xiàn)出該險種保證保險的屬性；也有的保險公司(如中國人壽)將其設(shè)計為一種定期人壽保險，又體現(xiàn)出該險種人身保險的屬性。住房抵押貸款財產(chǎn)損失保險，是以補(bǔ)償?shù)盅悍慨a(chǎn)本身的損失為保險責(zé)任的保險，是為了防范房產(chǎn)抵押以后可能出現(xiàn)毀損、滅失等給貸款人行使抵押權(quán)造成風(fēng)險的保險。房貸險的改革迫在眉睫，如何完善房貸險體系被提上了議事日程。1998年5月，央行對《個人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》進(jìn)行修改后頒布《個人住房貸款管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。關(guān)鍵詞：住房抵押貸款，保證保險，保險利益ABSTRACTMortgage system was introduced to China in the 1990s, which has brought to the rapid development of the real estate market, but also hidden great risk. As No risk, no insurance, mortgage insurance was invented. At present, there are only mortgage property insurance, mortgage life insurance and mortgage bond insurance. This paper will research mortgage bond insurance.Bond Insurance was originated in the United States, followed by many countries in Western Europe and Japan. Chinese insurance panies started it lately, with personal consumption credit system imperfect and the relevant legislation relatively stagnant. There are many arguments in theoretical research, the insurance practice and judicial practice. In theoretical research, researchers focus on the meaning and nature of bond insurance contract. In practice, it is not only developing rather slowly, but also lax in management . In the judicial practice, the courts may have different judgements when dealing with the same disputes on bond insurance contract, because provisions on it are lack .Above all, this paper will focus on the meaning, nature and contract elements of mortgage bond insurance. I hope my research will be good for the development of mortgage bond insurance. Key words: Mortgage Loan, bond insurance, insurable interest目 錄第1章 緒論 1 研究背景 1 研究目的 2 研究內(nèi)容與方法 2第2章 合同法律性質(zhì) 4 合同屬性研究 4 “保證保險合同是保證合同”觀點 4 “保證保險合同是保險合同”觀點 5 “保證保險合同具有保險合同和保證合同的雙重屬性”觀點 6 本文觀點 6 合同從屬性研究 8 保證保險合同是從合同 8 保證保險合同是獨立的合同 9 本文觀點 9第3章 合同主體分析 11 保險人 11 強(qiáng)制險問題 11 雙方代理問題 11 投保人 12 13 14 15第4章 合同客體——保險利益 16 保險利益的界定 16 履