【正文】 ，是雙方當(dāng)事人依據(jù)《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》的規(guī)定而成立的保險(xiǎn)合同，神龍汽車公司是投保人，華泰保險(xiǎn)公司是保險(xiǎn)人。該《征求意見稿》雖未頒布，但至少說明最高法院持該觀點(diǎn)。保險(xiǎn)法第二條規(guī)定：“本法所稱保險(xiǎn)，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對(duì)于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任，或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。甲于2005年2月28日向法院起訴，請(qǐng)求判令丙賠償50萬元貸款本息，有無法律依據(jù)？　　甲、乙與丙簽訂《消費(fèi)貸款履約保險(xiǎn)合同》， 投保人乙提出保險(xiǎn)要求，經(jīng)保險(xiǎn)人丙同意承保，并就合同的條款達(dá)成協(xié)議，保險(xiǎn)合同成立（保險(xiǎn)法第十三條）。上述分析表明，保證保險(xiǎn)是一種有別于保證的保險(xiǎn)種類，它既然以保險(xiǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)發(fā)揮擔(dān)保功能，自然應(yīng)適用保險(xiǎn)法，雖然保險(xiǎn)法沒有對(duì)它進(jìn)行規(guī)定，但關(guān)于保險(xiǎn)關(guān)系的基本法律規(guī)范和法律原則應(yīng)是調(diào)整它的依據(jù)。　　[3]理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)保證保險(xiǎn)的法律適用問題也作了一些有益的探討，如2002年1月26日，國(guó)家法官學(xué)院科研部和中國(guó)保險(xiǎn)公司法規(guī)部在哈爾濱市舉行了為期兩天的“分期付款購(gòu)車保證保險(xiǎn)法律問題研討會(huì)”?！　9]參見侯春麗著：《保證保險(xiǎn)合同糾紛能否先起訴保險(xiǎn)人》，2004年7月18日《人民法院報(bào)》第4版之現(xiàn)在開庭欄目，中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所楊洪逵先生點(diǎn)評(píng)。又見侯春麗著：《保證保險(xiǎn)合同糾紛能否先起訴保險(xiǎn)人》，2004年7月18日《人民法院報(bào)》第4版之現(xiàn)在開庭欄目，中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所楊洪逵先生之見解?！　17]齊秀梅等著：《消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)法律關(guān)系解讀－兼議保險(xiǎn)機(jī)制介入消費(fèi)貸款風(fēng)險(xiǎn)分散領(lǐng)域的模式》， 載《行政與法》2003 年第6期，第8688頁(yè)?！　25]劉晉文著：《保證保險(xiǎn)的法律適用》，2004年2月18日《人民法院報(bào)》理論與實(shí)踐之民事審判版?！　30]詳見保險(xiǎn)法第六條、第九十二條第三、四款、第一百零五條第一、二款的之規(guī)定。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！　44]李建智著：《保證保險(xiǎn)辨析——兼評(píng)“借款保證保險(xiǎn)”在學(xué)術(shù)上理論上的認(rèn)識(shí)誤區(qū)》，載中國(guó)保險(xiǎn)學(xué)會(huì)主辦《保險(xiǎn)研究》1994年第2期，第11頁(yè)。　　[51] 《中保保險(xiǎn)青島分公司與中國(guó)銀行山東省分行、青島惠德工藝禮品有限公司追索信用證墊付款糾紛案》。參見汪治平著：《分期付款購(gòu)車保證保險(xiǎn)者法律問題研討會(huì)綜述》，載《法律適用》2002年第7期，第79頁(yè)。李克才?！　54]參見侯春麗著：《保證保險(xiǎn)合同糾紛能否先起訴保險(xiǎn)人》，2004年7月18日《人民法院報(bào)》第4版之現(xiàn)在開庭欄目，中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所楊洪逵先生點(diǎn)評(píng)?！　49]中國(guó)保監(jiān)會(huì)于1998年11月18日成立，在此之前全國(guó)商業(yè)保險(xiǎn)的主管部門是中國(guó)人民銀行。　　[42]中國(guó)人民銀行于1996年、1997年、1998年分別發(fā)布了《保險(xiǎn)管理暫行規(guī)定》、《保險(xiǎn)代理人管理規(guī)定（試行）》和《保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人暫行規(guī)定（試行）》?！　36]最高人民法院“（2000）經(jīng)終字第295號(hào)” 民事判決書《神龍汽車有限公司與華泰財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司保險(xiǎn)合同糾紛管轄權(quán)爭(zhēng)議上訴案》。保證保險(xiǎn)是指保險(xiǎn)人與投保人（債務(wù)人）約定，當(dāng)債務(wù)人不能夠按照借款合同履行還款義務(wù)時(shí)，由保險(xiǎn)人負(fù)賠償責(zé)任的保險(xiǎn)?！　23]王穎瓊等著：《保證保險(xiǎn)二元性思辨及其法律適用》，載萬鄂湘著：《商行為法律理論與實(shí)用》，人民法院出版社出版2005年1月版，283－298頁(yè)?！　15]王愛軍著：《對(duì)一起保證保險(xiǎn)合同案件中法律問題的探討》載2003年12月10日《人民法院報(bào)》“理論與實(shí)踐”之民事審判版。我國(guó)目前開設(shè)的消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)，則屬于后者。　　[7]鄒海林著：《保險(xiǎn)法》，人民法院出版社1998年版，第354頁(yè)。　　[2]有觀點(diǎn)主張，因?qū)嵺`中履行保證保險(xiǎn)合同的不規(guī)范行為，以及在處理保證保險(xiǎn)合同糾紛時(shí)的疑難復(fù)雜情況，建議應(yīng)當(dāng)停辦保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)?！　”麘?yīng)向甲銀行承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任，甲請(qǐng)求依法予支持（保險(xiǎn)法第二十三條、 第二十四條）。同日，乙向丙交納保險(xiǎn)費(fèi)，丙向乙出具保險(xiǎn)單。[57] 持“保險(xiǎn)保證說”的思維定勢(shì)就是拘泥于該規(guī)則。2003年12月9日最高法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理保險(xiǎn)案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下稱《征求意見稿》），《征求意見稿》第三十四條、第三十五條、第三十六條中規(guī)定：“保證保險(xiǎn)是為保證合同債務(wù)人的履行而訂立的合同，具有擔(dān)保合同的性質(zhì)；保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任后，有權(quán)依照合同向投保人追償，人民法院審理保證保險(xiǎn)合同糾紛確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時(shí)，適用保險(xiǎn)法，保險(xiǎn)法沒有規(guī)定的，適用擔(dān)保法”。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中保公司為保證人，由于其出具了《進(jìn)口付匯履約保證保險(xiǎn)單》，在該公司與惠德公司、中行山東分行之間形成了保證關(guān)系。中國(guó)保監(jiān)會(huì)在對(duì)最高人民法院告訴申訴庭《關(guān)于保證保險(xiǎn)合同糾紛案的復(fù)函》中也持該觀點(diǎn)。　　六、保證保險(xiǎn)合同的法律適用　　明確保證保險(xiǎn)合同是保險(xiǎn)合同還是保證合同直接關(guān)系到當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)和法院在適用法律上的選擇。保證保險(xiǎn)是財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種，是指由作為保證人的保險(xiǎn)人為作為被保證人的被保險(xiǎn)人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式，如果由于被保險(xiǎn)人的作為或不作為不履行合同義務(wù)，致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失，保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人或受益人承擔(dān)賠償責(zé)任……。九十年代初，中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司總經(jīng)理室曾決定停辦一切“借款保證保險(xiǎn)”之類的金融擔(dān)保業(yè)務(wù)，從而引起理論界對(duì)這個(gè)問題的反思。[40]（2）保險(xiǎn)利益指投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的所具有的法律上承認(rèn)的利益，被保險(xiǎn)合同無效或被撤銷，被保險(xiǎn)的合同債權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請(qǐng)求權(quán)，是債的一種變形，其只是發(fā)生了形式上變化而沒有實(shí)質(zhì)意義上的改變，保證保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)利益轉(zhuǎn)化為債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，保證保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)利益仍然存在，保險(xiǎn)利益并不因被保險(xiǎn)債權(quán)的變形而當(dāng)然消滅。盡管保證保險(xiǎn)也是對(duì)投保人信用和履約情況向第三人做出的一種保障承諾，但它是將投保人違約情形的出現(xiàn)確定為一種保險(xiǎn)事故，通過對(duì)保險(xiǎn)條件的確定、對(duì)保險(xiǎn)事故和免責(zé)范圍的限制以及對(duì)保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)方式的約定來實(shí)現(xiàn)對(duì)第三人的保障的。[34]　　責(zé)任承擔(dān)的前提不同。保證保險(xiǎn)合同作為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的一種，既適用保險(xiǎn)法的一般規(guī)定，也適用財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的有關(guān)規(guī)定，保險(xiǎn)人擁有廣泛的抗辯權(quán)。保證保險(xiǎn)合同是雙務(wù)性的有償合同，其內(nèi)容主要是由投保人交納保費(fèi)的義務(wù)和保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任構(gòu)成。　?。ǘ┍ＷC保險(xiǎn)與保證相異性之分析　　雖然保證保險(xiǎn)與保證存在上述諸多相似之處，但二者之間卻存在本質(zhì)的區(qū)別。被保證人債務(wù)履行完畢，被保證債務(wù)消滅，保證責(zé)任隨之消滅，保證人的保證責(zé)任免除?！　。ㄒ唬┍ＷC保險(xiǎn)與保證相同性之分析　　根據(jù)《擔(dān)保法》第六條給保證所下的定義，保證以擔(dān)保債權(quán)為目的，為確保債權(quán)之效力所設(shè)之制度。保證保險(xiǎn)合同中所謂的保險(xiǎn)事故不符合這一條規(guī)定，實(shí)踐中投保人未按約定支付欠款或者借款的行為很少不是出于故意的，但保險(xiǎn)公司都進(jìn)行了賠付，這與保險(xiǎn)合同的特征是不相符的，而更符合保證合同。從法律位階上看，擔(dān)保法、保險(xiǎn)法均為民事單行法，位階相同。二是保證保險(xiǎn)是以信用為保險(xiǎn)利益的保險(xiǎn)合同，是指?jìng)鶛?quán)人的請(qǐng)求權(quán)并未喪失，但因債務(wù)人不愿或無法清償而使債權(quán)人受損。[19]　　中國(guó)保監(jiān)會(huì)也持“保險(xiǎn)一元說”理論，認(rèn)為保證保險(xiǎn)合同與保證合同的區(qū)別在于，保證合同是保證人為擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)而與債權(quán)人訂立的協(xié)議，其當(dāng)事人是主合同的債權(quán)人和保證人，被保證人不是保證合同的當(dāng)事人。[18]國(guó)務(wù)院于1983年9月1日頒布的《中華人民共和國(guó)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同條例》（以下簡(jiǎn)稱《財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同條例》）第二條規(guī)定：“本條例所指的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，包括財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)、責(zé)任保險(xiǎn)、保證保險(xiǎn)、信用保險(xiǎn)等以財(cái)產(chǎn)或利益為保險(xiǎn)標(biāo)的的各種保險(xiǎn)。四是返還義務(wù)。又如1986年4月7日米蘭法院的判決認(rèn)為：“保證保險(xiǎn)不是保險(xiǎn)，而是一個(gè)擔(dān)保的非典型合同。債務(wù)人向銀行借款，與銀行之間存在一個(gè)消費(fèi)借款合同，銀行因?qū)鶆?wù)人的還款能力不信任，為保障貸款安全，所以讓保險(xiǎn)公司介入到兩者之間，約定由債務(wù)人向保險(xiǎn)公司交納一定數(shù)額的金錢，當(dāng)債務(wù)人不履行還款義務(wù)時(shí)，由保險(xiǎn)公司履行后再向債務(wù)人追償，這種情況完全符合保證法律關(guān)系的特征。[11]　　由此看來，無論是實(shí)務(wù)上還是理論上，都不能給保證保險(xiǎn)作出準(zhǔn)確的定義?！氨ＷC保險(xiǎn)是指保險(xiǎn)公司向履行保證保險(xiǎn)的受益人承諾，如果被保險(xiǎn)人不按照合同約定或法律規(guī)定履行義務(wù)的，則由保險(xiǎn)公司承擔(dān)賠償責(zé)任的一種保險(xiǎn)形式”。[2]　　（二）保證保險(xiǎn)的定義　　目前，從我國(guó)《保險(xiǎn)法》和最高法院的司法解釋中無法找到保證保險(xiǎn)的定義及其適用的險(xiǎn)種?，F(xiàn)筆者擬對(duì)保證保險(xiǎn)合同法律適用等問題進(jìn)行探討，以求教于同仁。15 / 16　　論文概要：由于我國(guó)《保險(xiǎn)法》對(duì)保證保險(xiǎn)沒有明確的規(guī)定，各地法院在審理涉及保證保險(xiǎn)案件過程中，對(duì)保證保險(xiǎn)的法律性質(zhì)存在認(rèn)識(shí)上的分歧，審理上帶有很大的隨意性，致使裁判依據(jù)不一，審判結(jié)果各異。筆者作為一名基層法院參與審理此類案件的法官，對(duì)這類案件的總體情況和個(gè)案情況有一定的了解，并在實(shí)踐中作了一些觀察與研習(xí)。但具體到法律的層面，對(duì)履行保證保險(xiǎn)合同過程中出現(xiàn)的法律糾紛適用何種法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，以衡平各方當(dāng)事人的利益，引導(dǎo)保證保險(xiǎn)這個(gè)“新生兒”茁壯成長(zhǎng)，乃是法律工作者義不容辭的責(zé)任。[8] “保證保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人為被保證人向權(quán)利人提供擔(dān)保，如果被保證人的作為或不作為致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失，由保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償