【正文】 政府機關(guān)不再負有執(zhí)行部分公務(wù)的任務(wù)；二是地方化，即盡量將中央機關(guān)的任務(wù)交由地方完成，使政策執(zhí)行更為貼近現(xiàn)實；三是法人化，即將原本由政府組織負責的任務(wù)交由公共法人來辦理，打破二元分法，使政策執(zhí)行更為專業(yè)、高效、靈活；四是“委外化”，即將任務(wù)委托民間辦理，如業(yè)務(wù)外包、民間投資經(jīng)營、BOT以及公營事業(yè)民營化等。違章建筑拆除的民間化和市場化基本符合以上特征。 　　一般認為，違章建筑拆除任務(wù)的民間化和市場化，體現(xiàn)的是一種行政契約式的委托法律關(guān)系。 在此法律關(guān)系中，行政處罰主體對違章建筑進行處罰的權(quán)力并未移轉(zhuǎn)給受委托主體，其仍擔負著效果責任。 　　3．適用條件和適用意義 　　一是民間和市場有能力拆除違章建筑；二是民間和市場拆除違章建筑有正效益；三是違章建筑處罰主體無力應(yīng)付。只有嚴格限定這幾個要件，才能兼顧違章建筑處罰經(jīng)濟效應(yīng)和社會效應(yīng)所需，不至于濫用。 　　民間化和市場化的拆除違章建筑方式尊重市場、講究效益并減少政策執(zhí)行的磨擦，十分有益。同時，還能培育出新的市場資源，對社會產(chǎn)生正向的綜合效益。 　　4．適用形式 　　第一，主動拆除形式。這種拆除形式由違建人自行完成，因而實施阻力最小，有利于減少社會對抗，最便于處罰的順利執(zhí)行。違建人往往在主動拆除違章建筑之后得到處罰上的減免，甚至獲得一定的獎勵。這在我國某些地區(qū)已經(jīng)有所出現(xiàn)。但此種方式適用有限，實踐中相當一部分違建人不愿主動拆除違章建筑。 　　第二，雇工租械形式。 即由處罰主體與自由工人簽定短期的或以完成一定任務(wù)為目的的臨時用工合同，雇用自由工人，并以另外合同租賃拆除機械交與自由工人完成拆除任務(wù)。該種方式同時解決了人力不足和工具不足兩大難題，其缺陷是不存在專業(yè)化處理，效益不太理想。 　　第三，招標企業(yè)形式。如果說前兩種方式仍基本上屬于民間化的拆除違章建筑形式，則招標企業(yè)形式是典型的利用市場力量完成拆除任務(wù)，并支付價值規(guī)律下的代價的一種市場化形式。由于拆除違章建筑屬于政府委托辦理工程，以財政列支（或墊付），因而在一些重大違建情形中常常采用招投標方式確定企業(yè)。專門負責拆除業(yè)務(wù)的企業(yè)具備專業(yè)化的經(jīng)營能力和較高的業(yè)務(wù)水平，因而由他們進行違章建筑拆除成本最低、效率最高。 　?。ㄋ模┙⒔?jīng)濟法處理制度的關(guān)鍵點 　　1．《違章建筑處理條例》的合理應(yīng)對 　　本文主張應(yīng)當由國務(wù)院制定《違章建筑處理條例》，以行政法規(guī)的形式調(diào)整違章建筑的處理。 　　首先，在總體原則中應(yīng)當納入資源效益、國家適度干預、實質(zhì)公平以及保障人權(quán)等經(jīng)濟法處理的基本價值導向內(nèi)容，作為指導許多處理措施設(shè)置和實施的綱領(lǐng)，使《條例》定位于綜合性處理條例。 　　其次，在處理方式上，加入違章建筑經(jīng)濟法具體處理措施的原則性規(guī)定，以特殊一章規(guī)定。規(guī)定無須過于詳細，這些原則性的規(guī)定應(yīng)當與我國其它法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章甚至各地方的細劃規(guī)范性法律文件相互配合，共同調(diào)整違章建筑的經(jīng)濟法處理。例如，《條例》可以僅規(guī)定沒收而來的違章建筑可依情況用于廉租房建設(shè)，但具體如何操作則由國家關(guān)于建設(shè)廉租房方面的規(guī)定另行調(diào)整。 　　最后，應(yīng)規(guī)定激勵機制和責任機制。許多違章建筑經(jīng)濟法處理措施并不由違章建筑監(jiān)管主體親自為之，甚至不由行政機關(guān)操作，而是交由市場主體來完成。因此，國家必須配套財政補貼、稅收減免、融資政策、政府采購及違建處理專項基金等扶持措施的供應(yīng)，以激勵市場主體踴躍參與。另外，在市場失靈的地方，違章建筑經(jīng)濟法處理措施的實施離不開責任制度的建立，只有使之成為“硬任務(wù)”才能更有權(quán)威地推行。 　　2．認定和處罰的合理應(yīng)對 　　不同的違章建筑經(jīng)濟法處理措施，其適用前提是大不一樣的。以廢棄物再利用和建設(shè)廉租房為例。前者的適用前提是處罰主體對違章建筑作出拆除處罰，而后者的適用前提恰恰是對違章建筑作出沒收處罰；前者要求違章建筑被認定為嚴重危害社會公共利益，否則適用沒有效益，而后者則要求違章建筑被認定為不危害公共安全，否則對廉租房戶的生命財產(chǎn)造成重大威脅。無論哪種處理措施，如果沒有其對應(yīng)的適用前提，則不存在適用的現(xiàn)實可能。因此，違章建筑的認定和處罰方式的設(shè)計應(yīng)當納入經(jīng)濟法處理制度這一視角中進行。 　　3．監(jiān)管主體的合理應(yīng)對 　　首先，規(guī)劃部門應(yīng)在制定違章建筑處理年度總體計劃政策時體現(xiàn)經(jīng)濟法理念?？傮w計劃政策決定了規(guī)劃部門所轄地區(qū)在一個年度內(nèi)違章建筑的處理方式、部門協(xié)調(diào)等內(nèi)容，是否采取經(jīng)濟法處理措施，在哪些領(lǐng)域和區(qū)域采取，與處罰部門之間如何協(xié)調(diào)，等等，都在該總體計劃中有所規(guī)定。作為處理違章建筑的政策性指針，不可避免應(yīng)體現(xiàn)經(jīng)濟法處理的內(nèi)容。 其次，規(guī)劃部門與其它部門的協(xié)調(diào)。規(guī)劃部門作為違章建筑統(tǒng)一監(jiān)管主體，編制有限，且有明確的職責范圍，不可能對諸如建設(shè)廉租房、廢棄物再利用等具體措施親力親為，而應(yīng)當與其它部門、與市場主體分工合作。例如，認定處罰主體將違章建筑認定結(jié)論和處罰結(jié)果通過上文所述反饋渠道反饋給規(guī)劃部門，規(guī)劃部門則利用高科技的綜合監(jiān)管信息平臺對信息進行處理、分類、儲存，與廉租房管理部門、經(jīng)濟發(fā)展改革部門和國土管理部門實現(xiàn)信息共享與傳遞，并將拆除的廢棄材料或者沒收而得違章建筑交由市場主體或政府機關(guān)完成再利用、完全改造及出租經(jīng)營等活動，實際上，規(guī)劃部門是利用現(xiàn)有的其它制度配合完成對違章建筑的經(jīng)濟法處理職責。另外，規(guī)劃部門還應(yīng)監(jiān)督認定處罰主體對違章建筑作出符合經(jīng)濟法處理措施所要求的認定和處罰活動，保證處在處理流程下游的其它環(huán)節(jié)得以順利進行。 經(jīng)濟法碩士，現(xiàn)供職于上海市浦東新區(qū)人民法院。*　　 若考慮到法的嚴肅性，理應(yīng)將違章建筑一詞中的“章”定義為法律和行政法規(guī)一級。但現(xiàn)實中，部門規(guī)章和地方性法規(guī)、規(guī)章一直也是作為違建執(zhí)法的依據(jù)，已成定勢，若采前述定義方法將使違章建筑的定義與現(xiàn)實外延大大脫節(jié)，影響法的現(xiàn)實性和執(zhí)法秩序，不妥。 王才亮：《違章建筑的界定與處理》，22頁，中國建筑工業(yè)出版社，2005。 張開澤：《違法建筑的法律界定》，載《學術(shù)探索》2004年第11期。 對“性質(zhì)待定”的解釋，詳見下文“建立違章建筑認定體制”部分。 楊延超：《違法建筑物之私法問題研究》，載《現(xiàn)代法學》2004年第2期。 參見劉武元：《違法建筑在私法上的地位》，載《現(xiàn)代法學》2001年第4期。 參見楊延超：《違法建筑物之私法問題研究》，載《現(xiàn)代法學》2004年第2期。 李昌麒：《經(jīng)濟法——國家干預經(jīng)濟的基本法律形式》，208頁，四川人民出版社，1995。 黃茂欽：《經(jīng)濟法現(xiàn)代性研究》，153頁，法律出版社，2006。 李昌麒等：《經(jīng)濟法與社會法關(guān)系考辨》，載《現(xiàn)代法學》2003年第5期。 李昌麒：《尋求經(jīng)濟法真諦之路：西南政法大學學子學術(shù)文庫21》，330頁，法律出版社，2003。 前引，李昌麒書，212頁。 前引，李昌麒書，214頁。 前引，李昌麒書，190頁。 李昌麒主編：《中國經(jīng)濟法的法治與前瞻：2000年全國經(jīng)濟法學理論研討會論文精選》，15頁，法律出版社，2001。 前引，王才亮書，99頁。 前引，王才亮書，5頁。 我們可以從邏輯上將處理違章建筑的流程大致劃分為以下環(huán)節(jié)：界定——監(jiān)管——認定——處罰（處理）——執(zhí)行。 最高人民法院的法發(fā)[1993]37號司法解釋指出：“因違章建筑妨礙他人通風采光或因違章建筑的買賣、租賃、抵押等引起的民事糾紛，人民法院可以受理。違章建筑的認定、拆除不屬民事糾紛，依法應(yīng)由有關(guān)行政部門處理?！?經(jīng)濟法尚未有基本法，而是表現(xiàn)為多種體現(xiàn)“需要國家干預”（李昌麒教授始創(chuàng)該學說）色彩的法律、法規(guī)以及規(guī)章的綜合體。因此，所謂“經(jīng)濟法處理制度”更多的是指體現(xiàn)經(jīng)濟法理念的處理制度的合稱，這些制度是通過經(jīng)濟法、行政法甚至國家政策等形式得以體現(xiàn)的。 本文所稱行政主管部門與違章建筑監(jiān)管主體并不是一個概念，二者在邏輯上存在交叉關(guān)系。行政主管部門是立足于現(xiàn)行法律規(guī)范的稱謂，是針對各法律、行政法規(guī)具體調(diào)整的社會關(guān)系而言，而違章建筑監(jiān)管主體則是針對與違章建筑相關(guān)的社會關(guān)系而言。行政主管部門因為某一法律規(guī)定而對違章建筑擁有監(jiān)管權(quán)力，或有認定、處罰權(quán)，或有執(zhí)行權(quán)，或兼而有之。對違章建筑進行認定、處罰、執(zhí)行等權(quán)力可以認為是違章建筑監(jiān)管權(quán)力的組成部分，所以，這些分散的行政主管部門可以認為是現(xiàn)行法規(guī)定的違章建筑監(jiān)管主體。但是，這些行政主管部門主要是為各自領(lǐng)域內(nèi)的監(jiān)管目的服務(wù)的，因而它們不屬于違章建筑專門監(jiān)管主體。本部分所說的“監(jiān)管主體”是指專門監(jiān)管主體，下同。 崔彩周：《“城中村”農(nóng)民私人違章建筑拆除及其權(quán)益保護問題再探討》，載《特區(qū)經(jīng)濟》2006年第6期。 《廣東建材》編輯部：《禁止預拌混凝土生產(chǎn)企業(yè)向違法建筑供應(yīng)預伴混凝土》，載《廣東建材》2004年第10期。 參見孫燕等：《3S支持下違章建筑監(jiān)管平臺架構(gòu)及關(guān)鍵技術(shù)》，載《計算機技術(shù)與發(fā)展》2006年第10期。 前引，孫燕等文章。 參見廖永生：《城鄉(xiāng)結(jié)合部違法建筑的成因及對策分析》，載《中外房地產(chǎn)導報》2001年第16期。 參見張敬利：《舊城拆遷違章建筑辨析》，載《城市開發(fā)》2003年第1期。 前引，王才亮書，21頁。 黃榮堯、陳紹昀：《建筑拆除廢棄物于公共工程再利用之可行性研究——以混凝土塊與紅磚為對象》，載《建筑學報》（臺灣）2003年第43期。 前引，黃榮堯、陳紹昀文章。 前引，黃榮堯、陳紹昀文章。 前引，黃榮堯、陳紹昀文章。 彭俊瑜：《廉租房制度法律問題研究》，西南政法大學碩士學位論文， 2頁，2006年4月。 參見前引，王才亮書，37頁。 蔡顯榮：《違章建筑拆除業(yè)務(wù)委托民間辦理執(zhí)行機制之研究——以臺北縣為例》，國立臺北科技大學（臺灣）建筑與都市設(shè)計研究院碩士學位論文，36頁，2007年1月。 前引，蔡顯榮學位論文，36頁。 前引，蔡顯榮學位論文，96頁。 　　 　　來源：《經(jīng)濟法論壇》第六卷第 22 頁 共 22 頁