【正文】 提供擔保）的決策機構只能由股東會、股東大會決議。第二、意思自治原則的限制兩個選擇：公司章程在公司為他人擔保的決策機構上，只能在董事會或者股東（大）會兩者之間進行選擇，否則，意思自治將歸于無效，不具有法律約束力。第三、公司章程可對公司對外投資和擔保的限額作出規(guī)定。公司法第16條第1款規(guī)定：公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。第四、利害關系人表決權的限制：公司法第16條第2款規(guī)定：前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。 公司法第217條第三款規(guī)定：實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。 第五、董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保。 第六、股東享有撤銷權。這是本次修改新增的內容。依新公司法第22條的規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以請求人民法院撤銷。第七、上市公司擔保的特別規(guī)定。公司法第122條規(guī)定，上市公司在一年內擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。因此，在確定上市公司的內部審批權限和程序時，對這一點也是不應忽略的。 二、簽訂擔保合同時，金融機構應注意審查以下事項：（一）注意審查保證人的主體資格 《擔保法》第七條對保證人資格作了原則性規(guī)定，即“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或公民，可以作為保證人?！辈痪邆渖鲜瞿芰Φ牟荒艹蔀閾Ｈ??！稉７ㄋ痉ń忉尅返谑鍡l 其他組織包括：依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)；經民政部門核準登記的社會團體；經核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。我國法律對擔保人的主體資格作了限制性的規(guī)定：（1）《擔保法》第八條：“國家機關不得為保證人，但經國務院批準使用外國政府或者國際組織貸款進行轉貸的除外。”（2）《擔保法》第九條：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為擔保人?！保?）《擔保法》第十條：“企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。有法人書面授權可以在授權范圍內提供保證?！保?）《民法通則》第58條的有關規(guī)定，無民事行為能力人提供的保證無效；限制民事行為能力人提供的保證根據《合同法》第47條之規(guī)定，為效力待定。（二）對具有擔保資格的公司法人，應增加審查以下事項對公司章程的審查重點在于：第一、審查公司章程關于公司對外擔保的決策機構的規(guī)定。（1）如果章程規(guī)定了決策機構，則審查章程規(guī)定的決策機構是否符合《公司法》的規(guī)定以及公司章程對公司對外擔?？傤~以及單筆擔保額度做出的限定，這是在審查中應注意的首要問題。（2）公司章程規(guī)定的特殊擔保的決策機構只能是股東（大）會，不得轉授權；一般擔保的決策機構只能是董事會或股東（大）會，也不得轉授權。否則，章程規(guī)定是無效的。（3）如果章程沒有規(guī)定決策機構，則一律推定由公司股東（大）會決策，必須要求擔保單位出具股東（大）會決議。第二、審查公司章程中有關公司股東（大）會、董事會的組成，會議程序等，特別對于股東（大）會、董事會的人數，表決程序以及決議的有效表決權比例等等的相關規(guī)定。對股東（大）會或董事會決議進行形式審查（1）向提供一般擔保的公司索取公司章程規(guī)定的擔保決策機構關于同意擔保的決議；向提供特殊擔保的公司索取公司股東會或者股東大會關于同意擔保的決議。無法辨別是一般擔保還是特殊擔保的，從風險防范的角度出發(fā)，應由股東（大）會決議通過。 （2）審查公司提供的決議在形式上是否完善、合法，如決議上必須要有股東或者董事的簽名（董事會決議需要董事會蓋章），其參會以及同意者人數應當符合法律及章程的規(guī)定等。（3）審查決議所同意擔保的款項是否為對應的貸款。否則，一旦公司越權提供擔保（公司董事會、董事、高級管理人員均可能成為越權實施人），相對人因未盡到必要注意義務而存在過失，無法獲得我國合同法第49條規(guī)定的表見代理制度的保護，擔保合同于是無效。（4）審查決議所同意擔保的款項數額是否超出了公司章程規(guī)定的限額。如提供擔保的公司為國有獨資公司的，應提供國有資產管理部門同意提供擔保的法律文件。擔保公司也屬于公司法規(guī)定的公司，因此，擔保公司的擔保決策機構也必須符合公司法的規(guī)定。對上市公司的審查除一般性規(guī)定外，新《公司法》第122條 對上市公司對外擔保作出專門的要求。因此，銀行作為相對人在接受上市公司提供擔保時，必須向該上市公司索取其資產負債表，或對照該公司公布的資產總額，進行合理判斷。否則，相對人可能疏于審查而存在重大過失或一般過失，不能得到法律的保護。在新《公司法》下貸款銀行審查上市公司對外擔保還需要注意以下兩個方面的問題：（1）如何準確理解新《公司法》第122條規(guī)定的上市公司在一年內的擔保金額不得超過公司總資產的30%。該一年期間如何計算，擔保金額是擔保余額還是合同金額？以何時的資產作為參照，是上一年度的還是最近的半年報還是擔保發(fā)生當時？可以參照新《公司法》出臺后，上海證券交易所2006年5月修訂的《股票上市規(guī)則》第九章“應當披露的交易”之“提供擔?！钡囊?guī)定 ，上述上市公司對外擔保的規(guī)定應當按照“連續(xù)十二個月內”累計計算一年期間，以“公司最近一期經審計”的總資產作為參照。 （2）除新《公司法》之外，在上市公司法律監(jiān)管層面上，其對外擔保面臨著國家監(jiān)管機構的嚴格限制根據證監(jiān)會、銀監(jiān)會《關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》規(guī)定，上市公司對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保，必須經股東大會審批。上述規(guī)定將新公司法下規(guī)定的“股東”和“實際控制人”擴大到“關聯(lián)方”。上述部門規(guī)章亦應引起銀行在審查授信及貸款擔保手續(xù)時的足夠重視。若違反，雖不必然導致合同無效，但可能引起合規(guī)性風險導致監(jiān)管機構的處罰，并由此可能導致法律風險。（三）審查保證合同公章的真?zhèn)魏秃贤炗喨擞袩o合法授權為防止公司所提供的法律文件存在瑕疵，影響擔保合同的效力，債權人還應對擔保合同蓋具的公司公章是否真實、合同簽訂人有無公司合法授權，必須進行實質審查，否則可能導致?lián)：贤瑹o效，擔保債權落空的法律后果。要求公司的法定代表人當面簽字并加蓋公司印章；如簽約人并非公司的法定代表人的，應核實公司的印章是否經過公安機關備案，是否與該公司在工商管理部門留下的印簽一致，簽約人的授權是否真實，并要求公司法定代表人事后對簽約人的行為予以確認。（四）抵押（質押）合同應審查抵押（質押）物是否是法律允許抵押（質押）的物品。抵押（質押）人是否有權處分抵押（質押）物。四、簽訂擔保合同以后，應注意的問題（一）保證合同保證期間內及時向保證人行使權利。與主債務人協(xié)商變更主合同內容時，征得保證人書面同意。（二）抵押合同依法及時辦理抵押登記。在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。（三）質押合同動產質押及時辦理動產移交。權利質押及時交付權利憑證，依法需要辦理登記的，及時辦理登記。第 10 頁 共 10 頁