【正文】 它，這是最常用的方法。即使第7項(xiàng)當(dāng)事人不約定違約責(zé)任也沒有關(guān)系，本法違約責(zé)任專設(shè)一章。甚至就是第第第4這3項(xiàng)在某個(gè)合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒有履行期限，沒有地點(diǎn)和方式，可以通過合同的性質(zhì)、種類、交易習(xí)慣來決定；沒有規(guī)定價(jià)款也不要緊，當(dāng)事人可以在事后履行的時(shí)候來協(xié)商，協(xié)商不成法官可以說我們以市場價(jià)格來認(rèn)定；即使沒有約定質(zhì)量，我們可以通過國家標(biāo)準(zhǔn)、部頒標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)在不行還有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)都可以解決質(zhì)量問題。從4一直到8，這些條款缺少了都是可以補(bǔ)救的，可以通過其他的方法來確定。惟獨(dú)前面的3項(xiàng)是主要條款，缺少了任何一項(xiàng)合同都不能成立。第12條反映了合同法的一個(gè)趨勢，就是決定合同成立的主要條款越來越少，這是共同的趨勢。這一點(diǎn)，關(guān)于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒有表態(tài)，審判案件的時(shí)候就要靠法院根據(jù)合同的性質(zhì)，還有我們的教科書去判斷。第12條還有一個(gè)內(nèi)容，說當(dāng)事人可以參考各類合同的示范文本，這個(gè)條款也是后來補(bǔ)充上去的。這是考慮到80年代以來，合同管理機(jī)關(guān)曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。但是曾經(jīng)有些地方錯(cuò)誤地理解為，你不買這個(gè)示范文本，不按照這個(gè)示范文本來簽訂合同，我就認(rèn)定你這個(gè)合同無效。因此條文上謹(jǐn)慎地使用了可以參照這樣的措辭。參照只不過是參照罷了，當(dāng)事人也可以不參照。下面從第13條開始，花了很多條文來規(guī)定要約和承諾。這是把合同的成立分為要約和承諾這兩個(gè)環(huán)節(jié)，通過這兩個(gè)環(huán)節(jié)來判斷合同什么時(shí)候成立，內(nèi)容是什么。這個(gè)內(nèi)容以前的法律上沒有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細(xì)。要約承諾規(guī)則在這里不適于講解，講起來要花很多時(shí)間，也比較枯燥，這里我只給同志們講一點(diǎn)，在什么樣的案件中法官需要運(yùn)用要約承諾規(guī)則來加以判斷呢？關(guān)于這一點(diǎn)，有一個(gè)需要說明的是，長期以來法院裁判經(jīng)濟(jì)案件，判決書中都有一段來說合同成立不成立，生效不生效。有的法官說，這是我們法院有這樣強(qiáng)行的規(guī)定，用這樣的規(guī)定來評價(jià)法官的水平。這一點(diǎn)在上次編寫法官學(xué)院法官培訓(xùn)的民法教材的討論會(huì)上，很多法官、教授都覺得不適當(dāng)，因?yàn)樗`背了民事裁判的規(guī)則，民事裁判的規(guī)則是當(dāng)事人訴什么我就審什么。在一個(gè)違約訴訟中，當(dāng)事人之所以提起違約訴訟就表明他們對合同有效成立沒有分歧，那我們原則上就審查究竟誰違約，由誰承擔(dān)違約責(zé)任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。當(dāng)然也有例外，除非法官接到案件發(fā)現(xiàn)合同有違反法律，合同的內(nèi)容有違反本法第52條的情形，我們可以主動(dòng)的確認(rèn)合同無效，可以主動(dòng)的審查合同成立不成立，生效不生效，這是第一種例外。第二個(gè)例外，就是當(dāng)事人雖然以違約提出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。這個(gè)時(shí)候我們就要審查合同究竟成立不成立，究竟生效不生效，這是因?yàn)楫?dāng)事人對合同的成立、生效有分歧。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原則，當(dāng)事人訴什么就審什么。這是順便講到的?，F(xiàn)在再來說要約承諾規(guī)則什么時(shí)候需要適用呢？在當(dāng)事人對合同的成立有分歧的時(shí)候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)則。還有一種情況，當(dāng)事人對合同的成立沒有分歧，而對合同的內(nèi)容有分歧。一方說合同當(dāng)中有某一項(xiàng)規(guī)定，另一方說沒有這項(xiàng)規(guī)定。這往往發(fā)生在一些長期談判的合同，這樣的合同雙方往來的函電非常多，有草案、備忘錄等等，最后又簽訂了書面的合同。簽訂了以后在履行過程中發(fā)生爭議，一方說我們在談判過程中某個(gè)時(shí)候達(dá)成了一項(xiàng)協(xié)議，現(xiàn)在合同中雖然沒有寫上，但也應(yīng)該算合同的一個(gè)內(nèi)容。我們在判斷這個(gè)內(nèi)容是否屬于合同的一項(xiàng)內(nèi)容時(shí)，也需要用要約承諾的規(guī)則去判斷它、衡量它。這是講到了要約承諾的規(guī)則什么時(shí)候適用。現(xiàn)在請同志們看第36條。36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。這條講的是合同的形式有欠缺，我們聯(lián)系到本法第10條的規(guī)定，要是嚴(yán)格按照第10條的邏輯推論，法律規(guī)定采用書面形式，當(dāng)事人沒有采用書面形式，或者當(dāng)事人約定采用書面形式而未采用書面形式的，合同就不成立。但是考慮到社會(huì)生活是復(fù)雜的，在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，雖然當(dāng)事人沒有采用書面形式，但合同已經(jīng)履行，甚至已經(jīng)履行完畢，這樣的情況如何來看待它呢？我們的法律需不需要強(qiáng)制地去使這些合同都恢復(fù)原狀呢？不必要?？紤]到合同畢竟只是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)自己目的的一種法律形式，前面也講到了合同自由的思想，所以在立法政策上就確立了這樣一個(gè)思想。就是說合同既然是為了當(dāng)事人的利益來簽訂的，法律上就應(yīng)該盡量讓它有效。這一點(diǎn)也是針對我們80年代以來的裁判實(shí)踐，80年代以來的裁判實(shí)踐出現(xiàn)這樣一種傾向，法官對合同的要求非常嚴(yán)格，一旦有任何一點(diǎn)欠缺，我們就使它無效。有的地方在某個(gè)時(shí)期裁判的合同糾紛案件，被確認(rèn)為無效的合同達(dá)到了40%，有的地方甚至超過了一半。這樣的裁判實(shí)踐當(dāng)然是不正確的，違背了合同自由的原則，違背了本法第1條保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。因此確立了這樣一個(gè)法律思想，一個(gè)合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產(chǎn)生了36條。這里所說的主要義務(wù)是什么呢？這就是我們平時(shí)所說的，合同上的義務(wù)分為主義務(wù)和從義務(wù)。以購銷合同為例來說，如果是交50噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務(wù)，有的時(shí)候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務(wù)叫做非主要義務(wù)。如果一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，合同就成立，如果雙方都履行了主要義務(wù)，那就更不用說了。同志們注意到在履行了主要義務(wù)后面加了5個(gè)字，叫做對方接受的，這5個(gè)字是后來大會(huì)加上去的。一加上這5個(gè)字就造成了概念的矛盾和邏輯的矛盾。因?yàn)榉缮弦徽f到履行，就已經(jīng)包含了對方接受這個(gè)含義在里面。你交付鋼材的義務(wù)不是說一發(fā)貨就叫做履行，鋼材要運(yùn)到指定的地點(diǎn)，讓對方來驗(yàn)收，對方接受了，這才構(gòu)成履行。就是付款的義務(wù)也不是說你錢一拿出去就叫做履行，你必須把錢匯入對方的帳戶或者對方指定的帳戶，這才叫做履行。并且如果是現(xiàn)金支付的話，不是說你把錢從包里掏出來就叫履行，這筆錢你掏出來，進(jìn)行清點(diǎn)，交給對方，對方清點(diǎn)了以后說好，把錢揣入自己的口袋，這才叫做履行。履行的概念本來已經(jīng)包含了對方接受，現(xiàn)在我們把對方接受的這5個(gè)字加上就構(gòu)成了矛盾。就是說對方不接受也有履行，這就造成了邏輯的矛盾。下面同志們看第37條。37條也是規(guī)定形式欠缺的補(bǔ)救。講37條的時(shí)候同志們回過頭來看第32條。32條說：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。這是說書面形式不是書面寫下來就行了，還要蓋章簽字，關(guān)于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)?。同志們再往前看?5條，這條說承諾生效時(shí)合同成立，這是關(guān)于合同成立的一般規(guī)則，32條是關(guān)于合同成立的特殊規(guī)則，是關(guān)于書面合同成立的特殊規(guī)則。按照第32條作反面的解釋，如果沒有簽字也沒有蓋章，應(yīng)該是合同不成立。但是基于剛才講到的同樣的理由，也應(yīng)該給它一個(gè)補(bǔ)救。雖然當(dāng)事人沒有簽字、蓋章，但他已經(jīng)履行了，我們干嘛去強(qiáng)行地使它恢復(fù)原狀呢？就承認(rèn)它算了。這樣符合合同法的本質(zhì)，符合合同自由的原則，也有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此規(guī)定了第37條，第37條規(guī)定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。什么叫主要義務(wù)呢？和36條同樣的理解。也同樣地犯了錯(cuò)誤，加上了對方接受的，造成了邏輯的矛盾。格式合同下面請同志們看第39條。39條到41條是關(guān)于格式合同的規(guī)定。第39條說：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。用這樣的格式條款簽訂的合同就叫做格式合同。生活當(dāng)中的格式合同非常多，舉例來說，我們?nèi)ベI飛機(jī)票、火車票，我們與供電公司訂立的供電合同，我們?nèi)ネ侗ｋU(xiǎn)，去發(fā)電報(bào)，去裝電話，這些合同都有一個(gè)共同的特征，就是合同的內(nèi)容是企業(yè)方面預(yù)先擬定，簽訂合同的時(shí)候可不可以要求修改呢？不允許。這就是格式合同，它不允許協(xié)商，不允許改變，這樣的合同大量是針對消費(fèi)者的。按照39條第2款規(guī)定的這個(gè)定義，除了針對消費(fèi)者的以外，也包括大企業(yè)相互之間簽訂的格式合同。大企業(yè)簽訂合同的時(shí)候，各自都有自己的格式文本，你發(fā)一個(gè)過來，我發(fā)一個(gè)過去，最后決定按照哪一個(gè)企業(yè)的文本來簽訂格式合同，有些條款可能經(jīng)過協(xié)商，作了變更。當(dāng)然，格式合同主要還是針對消費(fèi)者的。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個(gè)消費(fèi)者去談判，簽訂一個(gè)合同，這樣成本太大。即使不顧成本，如果和每一個(gè)乘客都去談判這個(gè)航空運(yùn)輸合同，如果最后談判的內(nèi)容不一致，那也不合適啊。所以格式合同在現(xiàn)代社會(huì)存在有它的合理性。但是格式合同剝奪了對方的合同自由，不允許對方討價(jià)還價(jià)，不允許對方改變，因此就隱藏著一個(gè)危險(xiǎn)，可能損害對方的利益。一旦企業(yè)能夠單方面決定合同內(nèi)容的時(shí)候，按照人之本性，他當(dāng)然是著重考慮自己的利益。過分考慮了自己的利益，結(jié)果就會(huì)產(chǎn)生顯失公平的內(nèi)容、損害對方的內(nèi)容。像那個(gè)入網(wǎng)費(fèi)、初裝費(fèi)不就是嗎？他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？鐵路部門規(guī)定退票費(fèi)是50%，他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？這有什么合理性可言？這就說明格式合同必然包含著損害消費(fèi)者的內(nèi)容。在這種情況下，前面說到消費(fèi)者是分散的、弱小的個(gè)人，他無法和那個(gè)企業(yè)對抗，這就需要國家出面給予特殊的保護(hù)。因此在本法上就設(shè)置了39條到41條管制格式合同的制度。第39條第1款規(guī)定采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，這個(gè)規(guī)定把第一章關(guān)于公平原則的規(guī)定在這里強(qiáng)調(diào)，這是因?yàn)楦袷胶贤钱?dāng)事人一方?jīng)Q定的，因此法律告訴他，你自己在決定合同的時(shí)候一定要遵循公平的原則，如果違背了公平原則就要發(fā)生第3章第54條關(guān)于顯失公平規(guī)定的適用。就是受損害方可以起訴，要求變更合同的內(nèi)容或者撤銷合同。這是一個(gè)管制的手段，第二個(gè)管制的手段也規(guī)定在39條的第1款。接下來?xiàng)l文說：并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。叫做提示義務(wù)和說明義務(wù)。提示義務(wù)就是要提請對方注意你合同上的這個(gè)免責(zé)條款。提示義務(wù)以什么樣的方式履行呢？是不是每一次簽訂合同的時(shí)候都口頭地告訴他？也不一定。法律上用了采取合理的方式，合理的方式怎么來判斷呢？它是有彈性的，要考慮到合同的性質(zhì)、交易的習(xí)慣等各種情況來判斷。如果免責(zé)條款用黑體字，用大號字體，印在合同書上比較醒目的位置，法官就可能說，他已經(jīng)履行了提示義務(wù)。如果他把免責(zé)條款用很小的字體，印在合同書不顯眼的地方，法官就可能說你違背了提示義務(wù)。如果對方要求，還要給予說明。這是用提示義務(wù)和說明義務(wù)來管制格式合同。下面同志們看第40條。第40條規(guī)定了第三個(gè)管制格式合同的手段，這就是直接規(guī)定某些條款無效。40條規(guī)定了三類條款無效。第一類是本法第52條的情形，第52條是規(guī)定合同無效的，這里是對第52條加以引用，即使不加以引用，有52條的情形，合同還是無效，這個(gè)規(guī)定沒有太大的實(shí)質(zhì)意義。第二類是引用了第53條。53條是一個(gè)重要的條文，它規(guī)定合同中的下列條款無效，列舉了兩種。53條是一個(gè)什么性質(zhì)的條款呢？它是本法關(guān)于合同上的免責(zé)條款的基本規(guī)則。它規(guī)定合同上的免責(zé)條款原則上有效，例外無效。53條規(guī)定的兩種例外，第一個(gè)是造成對方人身傷害的，這個(gè)規(guī)則在原來的表述中叫做免人身傷害責(zé)任的條款無效，現(xiàn)在改為造成對方人身傷害的就可能造成誤解，誤解為被告造成原告人身傷害的，被告不能夠免責(zé)。不是這個(gè)意思。這個(gè)條文不管傷害是誰造成的，你都不能夠在合同上預(yù)先用一個(gè)條款來免除責(zé)任。這是現(xiàn)代各國保護(hù)勞動(dòng)者，保護(hù)消費(fèi)者的一個(gè)重要的規(guī)則。原來的《民法通則》和三個(gè)合同法沒有這樣的規(guī)則。在1988年的時(shí)候，天津法院審理了一個(gè)案件，這個(gè)案件就是一個(gè)雇工在施工當(dāng)中受傷，后來死亡，家屬起訴要雇主承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)等等，那個(gè)老板說我們的合同上有一個(gè)條款，工傷概不負(fù)責(zé)。法院一審查，發(fā)現(xiàn)我們的法律上說，合同違反法律的無效，可是沒有哪一個(gè)法律說，工傷概不負(fù)責(zé)的條款違法，后來一直請示到最高法院，經(jīng)過斟酌，后來給它一個(gè)批示，說這個(gè)條款違背了憲法41條，關(guān)于勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定。這個(gè)合同預(yù)先規(guī)定工傷概不負(fù)責(zé)就剝奪了憲法規(guī)定的勞動(dòng)者享受勞動(dòng)保護(hù)的權(quán)利。因此違反法律，認(rèn)定為無效。這次制定合同法，就把這個(gè)判決中的規(guī)定加以整理，表述為現(xiàn)在的53條列舉的第一種情況。第二種情況說，因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的，這樣的免責(zé)條款是無效的。這是為了貫徹誠實(shí)信用的原則。你不能用免責(zé)條款來免除你的故意或者重大過失造成的損害的責(zé)任。我們可以聯(lián)系到，若干年前有報(bào)道，從境外的商人處進(jìn)口設(shè)備，說這是先進(jìn)的設(shè)備，可是運(yùn)回來一看，這些設(shè)備是若干年以前中國大陸出口出去的。結(jié)果我們的企業(yè)接受了這些舊設(shè)備后，沒有辦法，因?yàn)樵瓉淼暮贤嫌幸粋€(gè)什么概不退換這樣的免責(zé)條款?，F(xiàn)在我們就設(shè)置53條的第2項(xiàng)，即使合同上有什么概不退換這樣的免責(zé)條款，如果是由于你的故意造成的，仍然要你承擔(dān)責(zé)任。這里所說的重大過失是什么呢？比如說他的廠房里面有正品，有次品，結(jié)果他的工作人員在交貨的時(shí)候馬虎大意，把次品拿來當(dāng)作正品交貨。這雖然不是故意的，但也應(yīng)該認(rèn)定為是重大過失，要讓他承擔(dān)責(zé)任。這是53條。53條即使在40條不加以引用，它仍然起作用，因此40條真正起作用的是后面幾種。那就是或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。這3種情況，我們倒過來先說排除對方主要權(quán)利。簽訂一個(gè)合同，預(yù)先用一些條款排除了對方的主要權(quán)利，你這個(gè)合同還有什么公平可言呢？因此直接認(rèn)定這樣的條款無效。第二個(gè)就是加重對方責(zé)任，例如剛才所講的什么上網(wǎng)費(fèi)、初裝費(fèi)，可不可以理解為加重對方責(zé)任呢？像這樣的條款也是違背公平原則的，直接規(guī)定為無效。對于第一個(gè)免除其責(zé)任，這個(gè)字就有問題。草案當(dāng)中這個(gè)條文說的是免除其主要義務(wù)，排除對方主要權(quán)利的，條款無效。對于第一個(gè)免除其責(zé)任，這幾個(gè)字就有問題。草案當(dāng)中這個(gè)條文說的是免除其主要義務(wù)，排除對方主要權(quán)利，這樣的條款無效。在大會(huì)通過之前，在排除對方主要權(quán)利之前加了一個(gè)加重對方責(zé)任，這個(gè)增加還可以理解，可以說不是什么錯(cuò)。但是把免除其主要義務(wù)改為免除其責(zé)任，這出了問題。你在一個(gè)合同當(dāng)中把自己的主要義務(wù)都免除了，那當(dāng)然違背合同的本質(zhì)，違背公平原則和誠實(shí)信用，當(dāng)然無效?，F(xiàn)在改為免除其責(zé)任，就變成了免責(zé)條款無效。這就和53條矛盾，和39條矛盾。53條說合同的免責(zé)條款原則有效，例外無效，40條說格式合同的免責(zé)條款一律無效，豈不矛盾？39條說格式合同的免責(zé)條款如果履行了提示義務(wù)、說明義務(wù)就有效，40條說