【正文】 樣的方式來(lái)發(fā)出要約的話(huà)，要約什么時(shí)候生效呢，根據(jù)合同法第16條規(guī)定，采取到達(dá)主義。要約到達(dá)受要約人的時(shí)間是要約開(kāi)始生效的時(shí)間。二、要約還可以用對(duì)話(huà)的方式發(fā)生，比如面對(duì)面談判，可打電話(huà)，這時(shí)采取了解主義，受要約人了解了要約的內(nèi)容，要約就開(kāi)始生效。三、合同法第24條的規(guī)定，舉一個(gè)例子，甲公司給乙公司寄了一封信，在信里面，甲公司告訴乙公司，他準(zhǔn)備購(gòu)買(mǎi)乙公司生產(chǎn)的某種型號(hào)的設(shè)備多少臺(tái)，每臺(tái)多少錢(qián)，然后他告訴乙公司說(shuō)你要在20天之內(nèi)作出答復(fù)，像這樣的一個(gè)要約有一個(gè)什么特點(diǎn)，要約人給受要約人規(guī)定了要約的期限，要求乙公司在20天之內(nèi)作出答復(fù)，現(xiàn)在有一個(gè)問(wèn)題，20天從什么時(shí)候開(kāi)始計(jì)算，如果信件里面載明了20天開(kāi)始計(jì)算的時(shí)間，當(dāng)然按載明的時(shí)間，但如果信件里沒(méi)有說(shuō)20天什么時(shí)候開(kāi)始算，這時(shí)候怎么辦？根據(jù)合同法的第24條，從把信件投遞，投遞郵戳日期開(kāi)始算承諾期限，這是什么意思，甲公司把信件交給了郵局，郵局蓋上了投遞局的油戳，從這天開(kāi)始20天就開(kāi)始算了，這個(gè)時(shí)候作為受要約人隨時(shí)可以作出承諾。如果說(shuō)從這個(gè)時(shí)候開(kāi)始，受要約人就隨時(shí)可以作出承諾，要約什么時(shí)候生效呢，就從郵遞局的郵戳日期開(kāi)始生效，這里采取的是發(fā)信主義。只要你把信發(fā)出去，投遞局蓋了油戳，要約就生效了?！　∠旅嬲勔幌鲁兄Z。根據(jù)合同法第13條的規(guī)定，合同的訂立必經(jīng)的第二個(gè)步驟就是承諾。就承諾所涉及到的相關(guān)問(wèn)題我們也做一個(gè)簡(jiǎn)單的說(shuō)明。首先第一個(gè)，作為意思表示的承諾，需要滿(mǎn)足哪些條件？從合同法的規(guī)定來(lái)看比較簡(jiǎn)單，主要有以下兩種類(lèi)型：第一種類(lèi)型是受要約人全部接受了要約的內(nèi)容，這個(gè)時(shí)候，受要約人所做出的意思表示就構(gòu)成一項(xiàng)承諾。但是在審判實(shí)踐中，可能會(huì)遇到一些相對(duì)比較復(fù)雜的問(wèn)題，比如說(shuō)在要約人所做出的承諾構(gòu)成比較特殊的情況下，受要約人什么樣的意思表示才算是構(gòu)成了一項(xiàng)承諾，我們舉一個(gè)例子，比如說(shuō)甲公司和乙公司都是同一家有限責(zé)任公司的股東，甲公司和乙公司分別持有一定比例的股份，后來(lái)甲公司想把自己手中所掌握的有限責(zé)任公司的股份轉(zhuǎn)讓出去，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的其他股東享有優(yōu)先受讓的權(quán)利，這時(shí)，甲公司就給有限責(zé)任公司的其他股東包括乙公司發(fā)出了一份傳真，在傳真里，甲公司作出如下表述：如果說(shuō)貴公司在10天之內(nèi)一次性向我們公司支付500萬(wàn)元人民幣，我們公司同意把70%的股份一并轉(zhuǎn)讓給貴公司。第二個(gè)方案：如果貴公司愿意支付700萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)我們公司準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的股份，貴公司可以在合同訂立后第10天先期向我們公司支付200萬(wàn)元，其余的500萬(wàn)元在2年之內(nèi)全部支付完畢。第三個(gè)：如果貴公司愿意出900萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)我們公司轉(zhuǎn)讓的股份，可以在合同訂立后1個(gè)月支付200萬(wàn)元人民幣，剩余的700萬(wàn)元在余下的2年內(nèi)分期進(jìn)行支付，在傳真里包括三個(gè)方案，三個(gè)方案的內(nèi)容并不一樣，后來(lái)乙公司收到傳真以后，就在收到傳真的第5天給甲公司回了一份傳真，乙公司表示說(shuō)：我們公司愿意接受貴公司在幾天以前發(fā)來(lái)的傳真中的第一套方案，但是乙公司回了傳真后再也沒(méi)有下文了，一直沒(méi)有向甲公司支付相應(yīng)的款項(xiàng)，甲公司等了一個(gè)月左右的時(shí)間，發(fā)現(xiàn)乙公司沒(méi)有行動(dòng)，就和丙公司訂立了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并且辦理了轉(zhuǎn)讓手續(xù)，乙公司不干了，向法院提起訴訟，理由是它和甲公司已經(jīng)成立了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并且依據(jù)公司法的規(guī)定，它享有優(yōu)先受讓股權(quán)的權(quán)利，所以甲公司和丙公司訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是無(wú)效的。這個(gè)案件給我們提出一個(gè)問(wèn)題，作為乙公司給甲公司所作出的回復(fù)是否構(gòu)成一項(xiàng)有效的承諾。從表面上看，乙公司發(fā)的傳真是愿意接受甲公司在傳真中的第一套方案，乙公司表示接受第一套方案構(gòu)不構(gòu)成承諾，從形式上來(lái)看，承諾就是全部接受要約的意思表示，乙公司現(xiàn)在發(fā)的回復(fù)里也是說(shuō)全部接受甲公司第一套方案的安排，是否算全部接受要約的意思表示，對(duì)這個(gè)問(wèn)題，受理這件案件的法官出現(xiàn)了不同的意見(jiàn)，我們說(shuō)，現(xiàn)在關(guān)鍵要看甲公司所發(fā)的傳真里面，要約對(duì)承諾做沒(méi)做出特殊的要求，是作為答復(fù)就行了，還是說(shuō)只有一次性向甲公司支付了500萬(wàn)元才算作出了承諾，甲公司希望乙公司用什么樣的方式作出承諾，不是說(shuō)同意接受哪套方案就算是作出承諾，是要通過(guò)一次性支付500萬(wàn)元的方式來(lái)做成的，你沒(méi)有作出承諾，只是表示接受第一套方案，不符合作出要約的甲公司在要約里面對(duì)要約的方式和內(nèi)容提出的要求，這時(shí)，你和甲公司根本就沒(méi)有成立合同關(guān)系，甲公司已經(jīng)給你提供了合理的期限，讓你去行使優(yōu)先受讓股權(quán)的機(jī)會(huì)，你自己放棄了這樣的機(jī)會(huì)，這時(shí)就不能再對(duì)甲公司和丙公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議進(jìn)行干涉。我們看到，在審判實(shí)踐中判斷受要約人的意思表示是否構(gòu)成一項(xiàng)承諾，要根據(jù)要約人在要約中間所作出的要求來(lái)做具體的判斷，這是承諾構(gòu)成的第一種方式即全部接受要約的內(nèi)容，受要約人的意思表示構(gòu)成承諾。第二種，受要約人的內(nèi)容對(duì)要約的內(nèi)容進(jìn)行了非實(shí)質(zhì)性的修改，而要約人沒(méi)有提前聲明、反對(duì)，或者在事后及時(shí)表示反對(duì)，這時(shí)，受要約人的意思表示也可以構(gòu)成一項(xiàng)承諾，在這種承諾的構(gòu)成里，重要是要注意兩點(diǎn)，一種是非實(shí)質(zhì)性修改。什么叫實(shí)質(zhì)性修改，什么叫非實(shí)質(zhì)性修改，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么，關(guān)鍵看受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出的修改是否改變了要約中間所包含的合同的重要條款的內(nèi)容，主要是以下幾項(xiàng)條款：標(biāo)的條款、數(shù)量條款、質(zhì)量條款、價(jià)款和報(bào)酬條款、履行期限條款、履行地點(diǎn)條款、履行方式條款、違約責(zé)任條款和糾紛的處理方式條款。如果受要約人對(duì)上述9項(xiàng)條款中的任何一項(xiàng)條款的內(nèi)容進(jìn)行了修改，就會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性修改，這時(shí)，受要約人所作出的意思表示肯定不會(huì)成為一項(xiàng)承諾，但是對(duì)以上條款以外的內(nèi)容作出了修改，只要受要約人沒(méi)有提前表示反對(duì)，也沒(méi)有在事后及時(shí)表示反對(duì)，受要約人的意思表示可以構(gòu)成一項(xiàng)承諾。所以承諾的條件可以從這兩種類(lèi)型出發(fā)分別進(jìn)行判斷，這是承諾需要注意的第一個(gè)問(wèn)題。當(dāng)然，如果要約人在要約里對(duì)承諾有其他的特殊要求，比如說(shuō)必須用傳真的方式作出承諾，但是受要約人用發(fā)電子郵件的方式作出承諾，這不是一個(gè)有效的承諾，或者要約人在約中間有其他特殊要求的，受要約人必須遵守要約的特殊要求。第二個(gè)問(wèn)題，承諾的生效在合同法上不像要約那么復(fù)雜，我們今天上午提到，要約有到達(dá)主義、了解主義、發(fā)信主義，對(duì)于承諾的生效來(lái)講，如果以非對(duì)話(huà)的方式作出承諾，就是到達(dá)主義，如果用電子數(shù)據(jù)交換的方式作出承諾，還要按照合同法第16條關(guān)于要約到達(dá)的判斷方式進(jìn)行判斷，如果是以對(duì)話(huà)的方式作出承諾，那就采取了解主義，這是承諾的生效。對(duì)于承諾來(lái)講，只存在承諾的撤回，不存在承諾的撤銷(xiāo)，可以把撤回承諾的通知發(fā)出去，讓它先于或者與承諾同時(shí)到達(dá)要約人，這個(gè)時(shí)候，可以發(fā)生撤回承諾的法律效果。但是生效的承諾不能夠撤銷(xiāo)，因?yàn)槌兄Z生效一般合同關(guān)系就成立了，按照合同法44條第1款，依法成立的合同從成立之時(shí)起生效，就不是承諾的撤銷(xiāo)問(wèn)題，而是合同的解除問(wèn)題，這是承諾里要注意的第二個(gè)問(wèn)題。承諾里要注意的第三個(gè)問(wèn)題就是承諾的生效與合同成立之間的關(guān)系，承諾生效的時(shí)間就是合同成立的時(shí)間，這是我們合同法上所確認(rèn)的合同成立的一般規(guī)則。但是有一般就有例外，有這么幾個(gè)例外，需要我們對(duì)合同法進(jìn)行把握的過(guò)程中注意。第一，用合同書(shū)的方式訂立合同，根據(jù)合同法的規(guī)定，不是承諾生效合同關(guān)系成立，而是雙方在合同書(shū)上簽字或蓋章的時(shí)間是合同成立的時(shí)間，從合同法的規(guī)定來(lái)看，除非當(dāng)事人作出了特殊的約定，否則，只要有簽字或者蓋章，合同關(guān)系就可以成立。我們需要注意，首先，合同書(shū)要與格式合同進(jìn)行區(qū)分，合同書(shū)只是指標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，就是說(shuō)，合同里包括哪些合同的條款是由訂立合同的一方當(dāng)事人提前預(yù)訂的，但是每一項(xiàng)條款的具體內(nèi)容是什么，有雙方協(xié)商作出決定的余地，我們說(shuō)它是一個(gè)合同書(shū)。嚴(yán)格來(lái)講，廣義的合同書(shū)包括格式合同，也就是說(shuō)合同書(shū)所有的內(nèi)容已經(jīng)由其中一方?jīng)Q定了，對(duì)方只有簽字不簽字的資格，這也是合同書(shū)，是廣義的合同書(shū)。另外，簽字簽誰(shuí)的字，在民法典起草時(shí)，在9月16日到25日，當(dāng)時(shí)法工委召開(kāi)了一個(gè)專(zhuān)家研討會(huì)，對(duì)去年12月23日提交法工委審議的稿子進(jìn)行討論，當(dāng)時(shí)討論到法人制度的時(shí)候，涉及到一個(gè)問(wèn)題，在我們國(guó)家現(xiàn)在的民事立法上有一點(diǎn)比較特殊，每一個(gè)法人只能有一個(gè)法定代表人，只有法定代表人進(jìn)行的民事行為才當(dāng)然的是法人的行為，其他的高層管理人員也好，其他的工作人員也好，要想以法人的名義對(duì)外進(jìn)行交易活動(dòng)，都要法定代表人給他授權(quán)委托書(shū)才可以，這是一個(gè)比較獨(dú)特的制度，就是只有一個(gè)法人。這個(gè)問(wèn)題在討論的時(shí)候，不少老師提出不少問(wèn)題，這樣的規(guī)定弊端很大。一個(gè)弊端是什么事情都是法定代表人說(shuō)了算，公司的股東作出一場(chǎng)決議，把董事長(zhǎng)免職了，但是董事長(zhǎng)是法定代表人，法定代表人就是不交出章，結(jié)果作出免職的決定，董事長(zhǎng)照樣以法定代表人身份活動(dòng)，而且罷免決議生效需要董事長(zhǎng)蓋章，董事長(zhǎng)不蓋章你就免不了他；有些公司的董事長(zhǎng)把公司的重要資產(chǎn)都轉(zhuǎn)讓出去了，結(jié)果連對(duì)董事會(huì)打個(gè)招呼都不打，結(jié)果給公司造成了很大的損害，只有一個(gè)法定代表人董事長(zhǎng)權(quán)利太大。在我們國(guó)家臺(tái)灣省，只要你是一定級(jí)別的公司的管理人員，你簽的名字就是公司的簽名，你的簽名就能對(duì)公司產(chǎn)生效力，大家建議能不能采取法定代表制，而不是法定代表人制，從23號(hào)提交人大常委會(huì)審議的民法草案來(lái)講，這個(gè)沒(méi)有改，還是一個(gè)法定代表人，這個(gè)地方的簽字就要注意，要么是法定代表人自己簽字，如果不是法定代表人自己簽字，必須出具由法定代表人簽署的授權(quán)委托書(shū)，否則這個(gè)簽字不對(duì)法人或者其他組織產(chǎn)生法律的約束力。這是簽字蓋章，合同在成立里面我們要注意的另外一個(gè)問(wèn)題，這是承諾生效合同成立的一個(gè)例外。第二個(gè)例外，對(duì)電子數(shù)據(jù)交換的方式訂合同，為保險(xiǎn)起見(jiàn)，要簽訂確認(rèn)書(shū)，只有簽訂確認(rèn)書(shū)了，合同關(guān)系才能夠成立，用電子數(shù)據(jù)交換的方式訂合同，包括的類(lèi)型是比較多的，最現(xiàn)代的一種是通過(guò)發(fā)電子郵件、電子商務(wù)平臺(tái)訂立合同，通過(guò)這樣的方式訂立合同，有時(shí)由于電子身份的可識(shí)別性和鑒定性有一定的困難，為保險(xiǎn)起見(jiàn)，當(dāng)事人可能把最現(xiàn)代的方式和最原始的方式結(jié)合起來(lái)要求簽訂確認(rèn)書(shū)。如果當(dāng)時(shí)約定要簽訂確認(rèn)書(shū)，合同不是從生效之日起成立，而是從簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)成立。第三個(gè)例外，合同法上規(guī)定的實(shí)踐合同都是民事合同，最典型的就是客運(yùn)合同和保管合同，這兩個(gè)合同不是承諾生效的，完成了交付合同物的行為，合同關(guān)系才成立，當(dāng)時(shí)在合同法的293條和367條里都有：當(dāng)事人另有約定的除外，293條還有一個(gè)，當(dāng)事人另有交易習(xí)慣的除外。就是說(shuō)，當(dāng)事人可以把保管合同和客運(yùn)合同約定成為諾成合同。如果你沒(méi)有作為諾成合同，而是作為實(shí)踐合同來(lái)對(duì)待，就不是承諾生效合同關(guān)系成立，這是承諾生效合同關(guān)系成立的第三個(gè)例外。第四個(gè)例外，有些合同的成立根本不用經(jīng)過(guò)要約和承諾的階段，我們今天上午談到了，合同法第230條規(guī)定了房屋租賃合同的承租人在出租人轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時(shí)，享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的權(quán)利，當(dāng)他行使優(yōu)行購(gòu)買(mǎi)權(quán)時(shí)，用不用和出租人協(xié)商談判，只要他有行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的表示行為，通過(guò)表示行為就和出租人之間成立了房屋的買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，這個(gè)時(shí)候，合同關(guān)系的成立不是從承諾生效之時(shí)起，而是行使優(yōu)先權(quán)的通知行為到達(dá)對(duì)方就可以產(chǎn)生合同關(guān)系成立的法律效果。另外，作為訂立合同關(guān)系的當(dāng)事人，還可以根據(jù)自己的意愿作出特別的聲明或約定，比如說(shuō)，雙方可能會(huì)說(shuō)，我們之間的合同關(guān)系承諾生效后第8秒合同關(guān)系成立，這個(gè)聲明或約定有沒(méi)有效，我們說(shuō)承諾生效之日起合同關(guān)系成立，這是合同法上的任意性規(guī)范，當(dāng)事人完全可以作出跟合同法的規(guī)定不一樣的特別約定，當(dāng)事人說(shuō)承諾生效后第8秒合同關(guān)系成立這是生效的約定，這些時(shí)候，承諾生效的時(shí)間和合同成立的時(shí)間不是重合在一起的。所以有關(guān)承諾生效和合同成立之間的關(guān)系，我們恐怕在審判實(shí)踐中要結(jié)合各種具體的類(lèi)型分別作出分析，這是承諾里我們想談的第三個(gè)問(wèn)題?！　∫话愕那闆r下，完成了要約和承諾兩個(gè)階段，合同關(guān)系就可以成立，這是合同訂立里我們想談的第一個(gè)問(wèn)題。第二個(gè)問(wèn)題，格式條款問(wèn)題。格式條款規(guī)定在合同法第341條。在格式條款里，我們簡(jiǎn)單談以下幾點(diǎn)，首先第一點(diǎn)，什么是格式條款，合同法第39條的最后一款對(duì)什么是格式條款作出了說(shuō)明，即服務(wù)于重復(fù)使用的需要，有一方當(dāng)事人提前擬定，在訂合同的時(shí)候沒(méi)有與對(duì)方協(xié)商的條款叫格式條款。嚴(yán)格來(lái)講，這個(gè)表述不太準(zhǔn)確，不是說(shuō)服務(wù)于重復(fù)使用，我用一次也行，不是說(shuō)沒(méi)與對(duì)方協(xié)商，而是根本不需要與對(duì)方協(xié)商，這樣的條款叫格式條款。格式條款在合同法上得到確認(rèn)，主要的原因是格式條款的確認(rèn)有利于實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)交易的立法宗旨，大家可能都注意到了，在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活里，用格式條款來(lái)訂立合同大多發(fā)生在以下定形化的交易行為的領(lǐng)域內(nèi)，比如說(shuō)運(yùn)輸合同領(lǐng)域內(nèi)、供用電、水氣、熱力領(lǐng)域、通信服務(wù)領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域內(nèi)由格式條款訂立合同，最大的好處是節(jié)省交易成本，促進(jìn)了交易的便捷，如果說(shuō)作為通訊服務(wù)合同，通訊服務(wù)公司不是用格式條款同用戶(hù)訂立合同，而是每訂立合同都需要協(xié)商，我們今天的通訊服務(wù)市場(chǎng)不會(huì)有這么大的規(guī)范，連聯(lián)通公司133的用戶(hù)都超過(guò)了7000萬(wàn)，作為中國(guó)整個(gè)移動(dòng)通訊市場(chǎng)的規(guī)模已經(jīng)超過(guò)了1個(gè)億，這樣大的交易量，如果不用格式條款訂立，交易成本是難以想象的。格式條款有它的好處，但也有自身的缺陷，凡是能夠提供格式條款，在市場(chǎng)交易中處于優(yōu)勢(shì)經(jīng)營(yíng)地位甚至是壟斷交易地位的市場(chǎng)主體可能利用自己的優(yōu)勢(shì)或者壟斷地位謀取不當(dāng)利益，我們的合同法對(duì)格式條款進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，簡(jiǎn)單來(lái)講有這么幾點(diǎn)：首先要求格式條款的提供人要公平的確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，今天我們之所以對(duì)一些格式條款不滿(mǎn)意是因?yàn)樗麤](méi)有公平的確定自己和他人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，比如說(shuō)關(guān)于移動(dòng)電話(huà)為什么不能夠單向收費(fèi)，原因很多，移動(dòng)公司說(shuō)他們?cè)缇拖雴蜗蚴召M(fèi)了，只不過(guò)是政府不讓他們單向收費(fèi)。不管原因是什么，甚至這個(gè)條款不是公平確定各方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，在格式條款中間，如果相對(duì)人有對(duì)格式條款內(nèi)容不理解的地方，格式條款提供人有進(jìn)行說(shuō)明的義務(wù)。也就是說(shuō)，格式條款中可能會(huì)包含一些專(zhuān)業(yè)的術(shù)語(yǔ)，普通的消費(fèi)者、普通的市場(chǎng)主體未必能夠明白它的意思。比如說(shuō)人身保險(xiǎn)合同100多條，里面有不少條文用的是保險(xiǎn)業(yè)的專(zhuān)用術(shù)語(yǔ)，不要說(shuō)普通消費(fèi)者看不明白，可能一個(gè)法學(xué)教授都未必看得明白，這個(gè)時(shí)候，格式條款的提供人有進(jìn)行說(shuō)明的義務(wù)，如果沒(méi)有進(jìn)行說(shuō)明的話(huà)，對(duì)條款的含義產(chǎn)生不同的理解，會(huì)發(fā)生格式條款的解釋問(wèn)題。第三點(diǎn)，格式條款中有免除或限制格式條款提供人責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，對(duì)格式條款中的免責(zé)條款，格式條款的提供人有提請(qǐng)對(duì)方注意的義務(wù)，如果沒(méi)有提請(qǐng)對(duì)方注意，格式條款中間的免責(zé)條款不是合同條款，只有提請(qǐng)對(duì)方注意了，才是合同條款，才能夠訂立合同。第四個(gè)，格式條款有合同法第553條關(guān)于合同相關(guān)內(nèi)容絕對(duì)無(wú)效的規(guī)定，合同法第40條說(shuō)得很清楚。第五個(gè)，格式條款的提供人不適當(dāng)?shù)拿獬俗约旱呢?zé)任加重了對(duì)方的責(zé)任，