【正文】 工程的“感受性”標準進行定義提供了基本的前提條件。但我個人認為，最好此類標準，也能出一定的行業(yè)標準，以便統(tǒng)一認識與07標準文件合同不同，新版示范文本增加了發(fā)包人代表。這個理應是一個進步，法人永遠都會是派代表來履行合同。所以指定代表是最正常的合同設置。但是，咨詢?nèi)说故菦]有代表，這個倒真是一個奇怪的遺漏1 新版合同將分包指明為“專業(yè)承包人”，是不是以后甲方就沒有指定分包這一說了，倒是一個值得期待的問題1 新版合同增加勞務分包人的定義，應該說這是首次給予民工清包以明確的合同地位。這個算是進步還是算是無奈的承認，就要有待時間的考驗了。將勞務分包人推到前臺之后，法律與人文上，應該如何重新定位勞務分包人，有可能會成為一個影響深遠的問題。比如，最簡單的，勞工是不是應該執(zhí)行8小時工作制，僅這一個問題，足夠驚天動地1 新版合同增加了“爭議評審小組”，應該是照抄FIDIC的DAB制，因為這個設置比較新。這個照抄太笨拙。FIDIC組織是有完美的專家組織的，它的DAB制還存在FIDIC主席指定的可能。國內(nèi)有爭議處理專家制度嗎？仲裁專家顯然不能是爭議處理小組的成員，因為爭議處理小組之后，還有仲裁。為了保證“爭議評審小組”中專家的來源，國家會在監(jiān)理制度、造價咨詢制度之后，再設置一個政府級別的專門的“爭議處理專家制度”？。倘若真是這樣的話，我個人認為，那將會成為繼監(jiān)理制度悲劇之后，建筑領域內(nèi)另一場災難1 缺陷責任期這個名詞在國內(nèi)使用是比較新的。當然，這個名詞也不新，是從FIDIC那兒抄來的。但這個定義很古怪。一方面合同中仍然保留了“保修期”這個定義，顯然這二者有重疊定義的問題；另一方面，這個缺陷責任期抄自FIDIC，但卻與FIDIC的宗義有沖突，F(xiàn)IDIC的缺陷責任期結束之后，是可以發(fā)履約證書的。新版合同規(guī)定定不得超過竣工后24個月，很多保修期都還沒達到，缺陷責任期就已經(jīng)到了－－－－－這個履約證書就成最大的頭疼事了，到底發(fā)不發(fā)？不發(fā)，24個月到了；發(fā)了，意味著承包人所有的缺陷修補責任結束了－－－－真是一個恐怖的定義 暫估價：招標人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料設備的單價以及專業(yè)工程的金額－－－－－招標人使用最好是不要用暫估價，應該用招標人指定價。現(xiàn)實招標中，設定暫估價，都意味著將來需要調整到“確定價”，這個措辭給合同邊界帶來了不必要的風險。 計日工：是指對零星工作采取的一種計價方式，按合同中的計日工子目及其單價計價付款。－－－－這句話用來計價，在邊界上會有諸多問題。 第8條的問題，住建部發(fā)布這個合同的時候，明確說明是用于“房建”關于合同訂立時間。通常合約措辭都有“雙方簽訂后合同生效”，所以簽約時間我還能接受，但這個訂立時間。只是一個漢語使用的問題？關于合同訂立地點，百度這樣說：合同簽訂地的法律意義文章來源：中顧網(wǎng) 作者：佚名 點擊數(shù)： 1161 評論:0條更新時間：2010324 19:16:49 本文主要介紹了關于合同簽訂地的法律意義的內(nèi)容，并提供專業(yè)律師免費解答。推薦閱讀： 合同簽訂 法律意義　　合同簽訂地的法律意義　　《民事訴訟法》第二十四條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。這是法律對于因合同糾紛提起的訴訟的管轄一般規(guī)定，即發(fā)生糾紛后，要么向被告住所地人民法院起訴，要么起訴至合同履行地人民法院(從這里可以看出，明確合同履行地比明確合同簽訂地更具有法律意義)?！　∷裕话愣院贤炗喌厝嗣穹ㄔ簺]有管轄權，但也存在特殊情況?！睹袷略V訟法》第二十五條規(guī)定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。根據(jù)此規(guī)定，合同簽訂地人民法院有管轄權，要同時滿足以下條件才可以：　　雙方簽訂了書面合同(口頭合同當然不行)?！　‰p方所簽訂的書面合同中已明確約定合同簽訂地人民法院為管轄法院?！　‰p方關于管轄法院的約定，沒有違反法律對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！　≈挥型瑫r具備以上三個條件，明確合同簽訂地才具有法律意義，否則對于合同的履行以及可能發(fā)生的訴訟，其實際意義相當微小。2011版住建部《建設工程施工合同示范文本》分析(三)2 昨天的分析補充1點： 工程師定義在新版合同中沒有出現(xiàn)，個人認為這個是有問題的?，F(xiàn)代建筑越來越復雜，不論是工程需要還是管理需要，都會出現(xiàn)各種形式的顧問。比如政府背景的供電顧問、交通顧問等，市場專家型的比如機電、幕墻、聲光、酒店管理，管理型比如造價顧問、項目管理顧問等等顧問，都屬于工程師行列。它們在各自的領域也會以業(yè)主委托的形式，以工程師身份參與相應的工程管理。施工合同不給予它們相應的地位，不能不說是一種缺憾 住建部現(xiàn)在力推總承包模式，這意味著業(yè)主在早期養(yǎng)一群非常專業(yè)的各類技術與管理人士，成本會大增，功效卻要相應小很多。這個時候，業(yè)主更可能憑借非常專業(yè)化的顧問，才能夠將EPC類合同操作得好。這樣工程師這個角度會在中國工程管理中地位越來越高。身份與角色也相應會越來越復雜。新版施工合同示范文本中，給予勞務分包以相應的地位，但卻不給予這些顧問以相應的地位，這個顯然與當前工程趨勢相背 2 工程文件和工程檔案。個人認為，工程文件與工程檔案最好分承包商文件和業(yè)主文件。能夠更明確一些要好很多。國內(nèi)監(jiān)理管理程序文件、政府相關機構報審報批文件各地都有標準版本，施工單位一直在遵守并填報。而竣工備案制要求的資料各地也有明文規(guī)定，哪些是總包提供哪些是業(yè)主提供，都有規(guī)定。有些地方甚至有正式出版物。所以我個人認為工程文件中的承包商文件可以直接明確為“政府相關規(guī)范規(guī)定的各類工程報表、監(jiān)理申報程序文件、業(yè)主要求提供的其他文件。包括但不限于報告、模型、軟件、圖紙等”2 語言文字除專用術語外，合同使用的語言文字為中文。必要時專用術語應附有中文注釋。－－－－這句話定義不夠充分。工程中難免會用到外文資料，基準語言應該定義為中文。如有使用外文資料的，發(fā)出文件的合同當事人應負責翻譯成中文。中文與外文釋義有沖突的，以中文為準。中文翻譯與外文釋義偏差所引起的工程損失，由執(zhí)行翻譯責任的合同當事人承擔責任。2 合同文件的優(yōu)先順序對三個“如果有”繼續(xù)表示極大的擔憂。另外，這個地方通用條款與協(xié)議書有小沖突。通用條款規(guī)定“發(fā)包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件做為本合同的組成部分”，協(xié)議書同樣部位的定義為“雙方有關工程的變更等書面文件視為本合同的組成部分”。這不知是編制者的小疏忽，還是怎么。如果是有意為之，那圍繞著洽商、變更、書面協(xié)議、書面文件等幾個名詞，會有很長時間的爭議關于圖紙與清單排序的問題，有一個觀點認為圖紙必然是清單的基礎，所以圖紙自然排序的清單前面。個人認為這樣理解有點想當然。首先，無圖使用模擬清單招標這種方式，已經(jīng)在國內(nèi)大行其道。清單這個時候的基礎，更是發(fā)標人開列模擬清單所依據(jù)的建筑標準和方案設計/擴初設計。其次，如果按無來后到的原則來排序的話，合同計價理應排在工程完工之后，因為只有到那個時候，才具有真實的計算清楚價格的可能性。但工程交易都是前置計價。所以按先來后到原則排序，是無視工程交易本質，而想當然地認為先就是先后就是先。2011版住建部《建設工程施工合同示范文本》分析(四)2前面說到2011住建部合同分析中的合同訂立日期，犯了一個錯誤。合同訂立時間作為合同成立的前提條件之一，法律意義還是很重大的。不過，關于合同訂立地點，倒真覺得沒什么必要強調。理由已述。2關于“合同履行中，發(fā)包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件做為本合同的組成部分，并具有最高優(yōu)先順序”中“最高優(yōu)先順序”的這個定義，這幾天我也一直在考慮，總覺得這個定義很突兀。有過強的嫌疑據(jù)說洽商與變更有一個解釋，洽商是做前簽，變更是做后簽。但這個似乎沒有見到過明確的司法解釋，不知具體如何？合同文件通常有默認同意這一項規(guī)定，洽商與變更也會存在默認同意的規(guī)定。如果“最高優(yōu)先順序”與“默認同意”疊加在一起，給合同發(fā)行平添許多超越正常商業(yè)行為的變數(shù)，并給合同各方“技術性”操作條款留下了太多的想象空間。而且。洽商與變更如果直接給予“最高優(yōu)先順序”的話，那給合約雙方“實質性修改中標內(nèi)容”提供了足夠的法律依據(jù)。這樣招投標法規(guī)定的不得實質性修改中標內(nèi)容的相關規(guī)定就成了空話。老實說，中國招投標商業(yè)行為中，監(jiān)管就不是那么到位，如果給予合同雙方如此之大的回旋余地，真不知道將來的招標、投標、中標、簽約，會是怎么樣一個狀況了強調洽商變更的解釋順序，通常用“時間靠后者優(yōu)先”的定義，它的意思是合同具有相同定義的內(nèi)容，變更靠后的覆蓋靠前的。這個定義僅限于變更部分，并不強調變更與整體合同組件的次序關系。而且這個定義僅強調時間標準，而不強調內(nèi)容標準。所以執(zhí)行起來更可靠商業(yè)行為中，合同理應是最大的，是交易的保證和基礎。合同變更在商業(yè)行為中不可避免，但變更一定要在合同大原則下處理。如果一刀切的變更設置為最優(yōu)先，雙方預先簽訂的合同倒要靠后，試問這個生意還如何做法？簡單的幾個字，一下子把商業(yè)道德和商業(yè)規(guī)則推到了風尖浪口上。寫起來似乎很容易，卻可能產(chǎn)生天大的事情。綜上，關于此部分，我個人認為，用時間靠后這樣的定義僅來限定變更本體的事情，可能更可靠。第 35 頁 共 35 頁