【文章內容簡介】 訂立書面合同的規(guī)定，是對合同生效要件的規(guī)定，即未訂立書面合同，合同已成立但尚未生效。這可以從立法部門組編的有關資料中得到印證。　　另外，在立法上有兩點規(guī)定可以進一步加強我們的觀點：　　其一，《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定，中標通知書對雙方當事人具有法律效力。第二種觀點認為合同尚未成立，顯然與此規(guī)定相抵觸，因為未成立的合同不可能產生任何法律效力?！　∑涠墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l第一款規(guī)定，雙方當事人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，“不得訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”。此正是合同成立拘束力的應有之義。合同成立本身決定了合同的內容，尤其是”合同實質性內容”?！　【C上，中標通知書發(fā)出之后，招標人不與中標人訂立書面合同，或者中標人放棄中標項目的，應當承擔締約過失責任?！　?三)經(jīng)招標投標訂立的施工合同的修改　　《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！笨梢?，《招標投標法》對于當事人訂立　　書面合同的內容，作出了嚴格限制。由此產生的問題是：法律禁止修改合同的規(guī)定，有無界限?立法目的是什么?如何處理與合同自由的關系?　　中標通知書發(fā)出后，合同已經(jīng)成立。根據(jù)《合同法》第八條第一款的規(guī)定，“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同?！钡逗贤ā返谄呤邨l、第九十三條規(guī)定，雙方當事人協(xié)商一致的，可以變更或解除合同。《招標投標法》第四十六條的規(guī)定則在此基礎上作了進一步的限制，也就是說，即使雙方協(xié)商一致，也不得再訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。該規(guī)定僅允許雙方當事人就合同實質性內容之外的其他一些細節(jié)性、商務性問題進行協(xié)商，并加以明確，以增強合同的操作性。這些技術性或商務性細節(jié)問題的約定，不可以構成對合同實質性內容的變更、歪曲或變相的變更。立法上作此種規(guī)定，目的在于防止當事人規(guī)避法律，以確保合同的訂立真正做到公開、公正、公平，保護社會公益及相關第三人利益(主要是其他競標人)。因為如允許當事人在中標后還能對中標價進行協(xié)商和修改，將使招標投標活動徒具形式，不能有效地約束交易行為和創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，從而導致《招標投標法》的立法宗旨落空，對其他投標人來講也是不公平的?！　〉牵斒氯瞬⒎墙^對不可以對合同進行修改。首先，在不背離合同實質性內容(中標價)的前提下，雙方可以就合同的一些技術性或商務性術的蒯些技術性或商務性等細節(jié)問題進一步加以明確。在審判員實踐中如何判斷當事人事后的約定是否背離合同實質性內容，應根據(jù)個案作具體分析。其次，《招標投標法》的規(guī)定用意在于規(guī)范招標投標行為本身，并非要絕對限制當事人的合同自由。因此，在判斷當事人的修改是否有效時。應當根據(jù)立法原意具體問題具體分析：　　，而有變更合同必要時，應當允許當事人變更合同。這里屬于不同法律規(guī)則之間的沖突問題。我們認為，這與《招標投標法》第四十聲性規(guī)定并不存在價值上的沖突，反而如在此種情形下仍舊固守〈招標投標法》第四十六條的規(guī)定，于當事人則過于嚴酷。實踐中，對于不可抗力或情勢變更這兩個不確定性概念，應當從嚴把握，就個案作具體價值補充，切不可使之成為當事人規(guī)避法律的借口?！　?，但如果確實因存在不可歸責于當事人的合理事由，需要變更、修改合同的，也應當允許。招標投標不過是一種締約方式，對于非法律強制招投標的工程，是否招標以及如何履行合同本系當事人意思自治疇，自得因當事人的合意變更合同。至于招標人與投柱通損害其他競標人利益的，受害人可以另行請求損害賠償。此時中標雖然無效，但不影響雙方可以達成新的協(xié)議。對于法律強制招標的工程，如果雙方惡意串通，規(guī)避法律，根據(jù)《招標投標法》第五十三條的規(guī)定，中標無效。此時合同不成立，談不上修改的問題，發(fā)包人應當依照法律規(guī)定重新招標。　　四、建設工程質量糾紛的處理　　(一)業(yè)主提前使用工程所發(fā)生的質量糾紛　　對于業(yè)主未經(jīng)驗收擅自提前使用工程而發(fā)生質量問題的，以前《經(jīng)濟合同法》第三十四條第二款第四項規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質量問題，自己承擔責任。”國務院《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規(guī)定：‘　　“工程未經(jīng)驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質量或其他問題，由發(fā)包方承擔責任?！边@樣規(guī)定主要是考慮到，在發(fā)包人提前使用工程的情況下，質量責任的歸屬很難查明，故以“提前使用，責任自負”的法律規(guī)定，來強化發(fā)包人的驗收責任。但是，只要發(fā)包人提前使用工程即完全免除承包人的質量責任，這一規(guī)定并不合理。因為有些責任，特別是基礎結構上的質量問題，除非存在設計上的原因外，明顯系承包人施工不當造成的，由發(fā)包人承擔責任是不公平的。另外，發(fā)包人提前使用工程的原因很多，有些是因承包人而引起的。因此，上述規(guī)定在雙方當事人之間的利益衡量上存在失衡之處?！　∫虼耍F(xiàn)行的《合同法》、《建筑法》和《建設工程質量管理條例》均已取消了這一規(guī)定?！逗贤ā返诙倨呤艞l、《建筑法》第六十一條、《建設工程質量管理條例》第十六條都僅規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用。未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”，而沒有規(guī)定由此產生的質量責任承擔問題?！　≡凇逗贤ā?、《建筑法》實施前訂立的施工合同糾紛，當然仍應適用當時的法律、行政法規(guī)的規(guī)定。在《合同法》、《建筑法》實施后訂立的合同，則應適用《合同法》、《建筑法》?！逗贤ā?、《建筑法》未對由此產生的質量責任作出規(guī)定，我們認為，合理的做法應當是：建設工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自接受使用的，承包人只對工程主體結構、基礎工程的質量在合同期限內承擔責任，其他質量問題應由發(fā)包人自負?！　?二)質量責任的訴訟時效　　建設部《建設工程質量管理辦法》第四十五條規(guī)定：“因建設工程質量存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期限為一年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。”這里發(fā)生一個法律適用問題。對于質量瑕疵責任的訴訟時效，是適用建設部前述規(guī)定的“一年”，還是適用《民法通則》的“二年”普通時效?！　?000年1戶國務院頒布的《建設工程質量管理條例》已經(jīng)取消了該辦一年訴訟時效的規(guī)定。2000年建設部《房屋建筑工程質：辦法》也沒有規(guī)定一年的短期時效。因此，我們認為，發(fā)建設工程質量瑕疵發(fā)生的修補請求權、損害賠償請求權等用《民法通則》第一百三十五條規(guī)定的兩年普通時效?！　?三)施工方案缺陷的責任　　建設工程施工合同的施工方雖然是根據(jù)發(fā)包人提供的設計圖紙進行的，但是，在具體施工時，施工方仍應根據(jù)實際情況合理的施工方案。比較容易產生的問題是：如因施工方案缺陷而導致工程質量存在瑕疵，應由誰承擔責任?如果發(fā)包人參與了施工方案的制訂，是否是承包人免責的理由?如果發(fā)包人僅僅是同意并在施工方案上簽字，則又該如何處理?原則上，施工方案的制訂是施工方的責任是由承包商負責的。但是：如果發(fā)包人參與了施工方案的制訂，即與承包商一起共同制訂了案，則應承擔相應的責任。，則不應承擔責任。從國際慣例看，施工合同條件一定施工方案由承包商負責，監(jiān)理工程師或業(yè)主的審查和同意并不能減輕或免除承包商的責任。這是考慮到具體施工方案的制訂，要經(jīng)過比較長的時間，是專業(yè)技術要求非常強的一項工作，承包商在這方面更具有專業(yè)知識和實踐，而監(jiān)理工程師或業(yè)主在短時間內的審查和批準是不能發(fā)現(xiàn)并更正施工方案缺陷的。　　五、建設工程合同變更糾紛的處理　　合同的變更，除了法定情形外，應通過當事人的合意來實現(xiàn)。通常情況下，工程量的增減，均有建設單位或施工方的工程變更單，經(jīng)雙方確認后施工。　　，必須由有相應權限的人簽發(fā)?！　]有發(fā)包人的變更令，承包人不能自行增減工程量或變更工程。承包人完成的工作，如既無合同約定，又無發(fā)包人的指令，承包人應自行承擔其中的風險和費用。理由：一方面，沒有合同約定，發(fā)包人沒有相應的合同義務。另一方面，如果承包商單方變更合同所施工的工程，發(fā)包人都必須付款，也可能對發(fā)包人不公平?！　×?、建設工程工期遲延糾紛的處理　　(一)工期遲延的認定　　在施工合同履行過程中，發(fā)生工期遲延的，應當分清導致遲延的原因，具體加以認定：如系因發(fā)包人原因導致遲延自人應承擔違約責任。如系因承包人原因導致遲延的，承毛擔違約責任。如系雙方均有過錯的，則應根據(jù)過錯大小承擔相應的責任。　　工期遲延包括開工日期的遲延、竣工日期的遲延以易工時間的遲延三種情況。開工遲延比較好判斷。至于竣工遲延的認定，則有一個技術上的問題，即合同約定的竣工日期與實際竣工日期的認定和比較。前者是后者的參照系，后者早于或者等于前者，則不屬于違約。后者遲于前者時，方構成遲延。征在實踐中都可能是一個變數(shù)?！　τ诤贤s定的竣工日期，應以合同約定為準。如另行協(xié)議將工期順延的，應以重新確定的竣工日期為準。包人原因延誤工期的，應當將延誤的合理時間在工期中扣除，然后在此基礎上確定工程應當竣工的日期?！　τ趯嶋H竣工時間，原則上以竣工驗收的時間為準。實踐中，常常有這樣的現(xiàn)象：建設工程的施工基本完成，并且合國家規(guī)定的驗收標準，承包人因此發(fā)出驗收通知，但發(fā)包人沒有在驗收通知所要求的合理期限內進行驗收，而導致工期遲延此時，人民法院不應認定承包人違約，而應將承包人發(fā)出驗收通知的時間作為工程完成的時間點，在此基礎上判斷其是否違約，并以此為計算違約金的起算點?！　?二)工期遲延與合同解除　　合同的解除分為協(xié)議解除和單方解除。協(xié)議解除應有雙方的合意。單方解除，則應符合法定或