制度是如何形成的-資料下載頁
2025-08-05 03:17本頁面
【正文】 司法審查并沒有使馬伯利被侵犯的權(quán)利獲得法律救濟(jì)；而德里德斯考特案否決廢除奴隸制的國會(huì)立法，更表明司法審查制度有時(shí)――而不僅僅如同我們習(xí)慣想像的那樣只是在出了壞人或好人不當(dāng)使用時(shí)——也會(huì)阻礙正當(dāng)且必要的社會(huì)、政治變革。26但是，我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)制度無論如何不能僅僅以個(gè)別事件的實(shí)質(zhì)性對(duì)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，而是要對(duì)一個(gè)制度作出總體上的利害權(quán)衡，而這種權(quán)衡是公眾在歷史中進(jìn)行的。同時(shí)，這還表明，社會(huì)的構(gòu)成在任何時(shí)候都不可能只依賴某一個(gè)制度，而需要的是一套相互制約和補(bǔ)充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規(guī)定的，而且可能更重要的是包括了社會(huì)中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習(xí)慣、道德和風(fēng)俗這樣一些非正式的制度。 盡管容易產(chǎn)生誤解，但本文的目的其實(shí)并不是要貶低美國的司法審查制度，而只是試圖通過考察歷史來展現(xiàn)制度實(shí)際是如何發(fā)生的。因此，當(dāng)我說制度的形成不是理性設(shè)計(jì)的或具有偶然性時(shí)，這并不意味著說制度形成完全是隨機(jī)的，無需任何條件的。馬伯利案之所以可能成為司法審查制度的開端，顯然有多種社會(huì)的因素，包括有法學(xué)家、法律家的職業(yè)因素和努力。例如，美國當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展都要求一個(gè)更強(qiáng)有力的聯(lián)邦政府（美國憲法就是對(duì)此的一個(gè)回應(yīng)）和聯(lián)邦最高法院，在這個(gè)意義上，司法選擇得以真正確立是一種社會(huì)的公共選擇；英美法形成的遵循先例的司法傳統(tǒng)對(duì)這一制度的確立意義重大，在這個(gè)意義上，司法審查又是傳統(tǒng)的產(chǎn)物；美國當(dāng)時(shí)各派都具有相當(dāng)?shù)恼瘟α恳约盎谶@種力量對(duì)比之上出現(xiàn)了妥協(xié)，在這個(gè)意義上，制度的確立是一種政治力量對(duì)比的產(chǎn)物；馬歇爾此后長達(dá)30余年擔(dān)任首席大法官以及他精心呵護(hù)最高法院的權(quán)威，在這個(gè)意義上，司法審查又是司法人員穩(wěn)定和司法經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物；以及后代法官能從特定視角將馬伯利案件開掘出來，并賦予司法審查的意義，在這個(gè)意義上，司法審查又是后代法官的慧眼下的再創(chuàng)造。當(dāng)然還有其他一些我們可以想到的或我們今天的想象力也無法觸及的因素。所有這一切，構(gòu)成了一個(gè)制約著但并非決定了河水流向的河床，而水流的沖刷也將不斷地改變著河床。但是，必須指出，所有這些構(gòu)成性因素只是在我們今天回過頭來才能辨識(shí)和理解，甚至判定其為一種必然；而在現(xiàn)實(shí)生活中，由于人必須且總是向前生活，因此，歷史究竟如何發(fā)展，究竟會(huì)形成什么樣的制度，又會(huì)如何形成，所有這類問題，對(duì)于身在此山中的愿意思考并具有一點(diǎn)反思能力的當(dāng)代人來說，大約總有某種無能為力甚至是荒謬之感。 當(dāng)然，這也并不必然得出我們只能且應(yīng)當(dāng)無所作為的結(jié)論。正如同這個(gè)司法審查制度的故事所例證的，促使人們做出具體行動(dòng)的更多是他在當(dāng)下情境中產(chǎn)生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在對(duì)遙遠(yuǎn)的將來進(jìn)行總體反思后的選擇；相反，理性只是這種欲求、這種激情的奴隸。27因此，即使從歷史的角度看來似乎是必然的事物，我們也無法否認(rèn)個(gè)體活動(dòng)的創(chuàng)造性因素；更無法否認(rèn)后來者對(duì)于傳統(tǒng)的重新構(gòu)建作用。例如，當(dāng)年，最高法院的第一任首席大法官杰伊因在任期間無所事事寧肯辭職到國外當(dāng)大使；1800年亞當(dāng)斯也曾希望杰伊再度出山，而杰伊拒絕了這個(gè)“雞肋”，亞當(dāng)斯是不得已才提名馬歇爾出任首席大法官的。28事實(shí)上，杰伊也并非等閑人物，作為《聯(lián)邦黨人文集》的三名作者之一，1800年聯(lián)邦黨人的總統(tǒng)候選人之一，他在美國政治法律思想史中的地位和在美國憲法創(chuàng)制過程中的作用甚至超過了馬歇爾。然而，只是在馬歇爾手中，才出現(xiàn)了馬伯利訴麥迪遜，才出現(xiàn)了麥克洛訴馬里蘭州29等一系列對(duì)美國意義極其深遠(yuǎn)的案件。最后，就是從上面對(duì)馬伯利案的剖析，我們也足以領(lǐng)略，馬歇爾大法官個(gè)人的政治魅力、機(jī)警、不帶貶義的狡猾和分寸感，以及他對(duì)司法技術(shù)的嫻熟且創(chuàng)造性的運(yùn)用，所有這些個(gè)人性因素在制度發(fā)生和形成中的作用都不容忽視。而這一切因素，我想，即使馬歇爾本人也未必能夠清楚地自我意識(shí)。 而且，即使意識(shí)到了，就一定能夠超越甚或是把握嗎？
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