【正文】 [12]梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997版，第22頁(yè)。 [13][日]加賀山茂：《論擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)》，于敏譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社2000年版，第476頁(yè)。 [14]冉昊：《論“中間型權(quán)利”與財(cái)產(chǎn)法二元架構(gòu)—兼論分類的方法論意義》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第6期。 [15]李強(qiáng)：《財(cái)產(chǎn)權(quán)二元體系新論—以排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)與非排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)分為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第2期。 [16]參見(jiàn)梅夏英：《財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析》，人民法院出版社2002年版，第233頁(yè)。 [17]參見(jiàn)顧培東：《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的探索》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1994年版，第136頁(yè)。 [18]然亦有人認(rèn)為，我們一般所理解的區(qū)分觀念，即以物權(quán)和債權(quán)為不同邏輯構(gòu)成，并從這樣的權(quán)利概念區(qū)分中推導(dǎo)出不同法律保護(hù)形式的思考方法，與羅馬法是沒(méi)有任何關(guān)系的。因?yàn)榱_馬法尚未以權(quán)利概念為體系基礎(chǔ)，不存在這樣的一般性構(gòu)成。在羅馬法這種訴權(quán)體系下，區(qū)分物的訴權(quán)和人的訴權(quán)，與其說(shuō)意味著基礎(chǔ)性權(quán)利的區(qū)分，毋寧說(shuō)表現(xiàn)的是法律保護(hù)和訴訟形態(tài)（方式）的區(qū)別。同注[6]，第38頁(yè)。 [19][意]彼得羅彭梵得：《羅馬法教科書》（2005年修訂版），黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第6567頁(yè)。 [20]徐國(guó)棟：《羅馬私法要論—文本與分析》，科學(xué)出版社2007年版，第121頁(yè)。 [21]同注[14]。 [22]同注[14]。 [23]金可可：《對(duì)人權(quán)與對(duì)物權(quán)的區(qū)分理論的歷史淵源》，載吳漢東主編：《私法研究》（第4卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第46346 478496頁(yè)。 [24][日]瀨川信久：《物權(quán)債權(quán)二分論之意義及其適用范圍》，載渠濤主編：《中日民商法研究》（第二卷），法律出版社2004年版，第173頁(yè)。 [25]金可可：《債權(quán)物權(quán)區(qū)分說(shuō)的構(gòu)成要素》，載《法學(xué)研究》2005年第1期。薩維尼還認(rèn)為，盡管不得不承認(rèn)債權(quán)與物權(quán)在相對(duì)人方面的區(qū)別，但此種區(qū)分會(huì)混淆家庭權(quán)與債之間的本質(zhì)區(qū)別，因此是不可取的；也就是說(shuō)，他從論證其新法律體系這一中心任務(wù)出發(fā)，認(rèn)為不能以絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分來(lái)作為債權(quán)與物權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。參見(jiàn)金可可：《私法體系中的物權(quán)債權(quán)區(qū)分說(shuō)—薩維尼的理論貢獻(xiàn)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。 [26]同注[14]。 [27]參見(jiàn)戴東雄：《中世紀(jì)意大利法學(xué)與德國(guó)的繼受羅馬法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第337339頁(yè)。 [28]參見(jiàn)朱巖：《論請(qǐng)求權(quán)》，載《判解研究》2003年第6期；金可可：《論溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)概念》，載《比較法研究》2005年第3期；金可可：《溫德沙伊德論債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分》，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（2006．第一卷），北京大學(xué)出版社2006年版，第165174頁(yè)。 [29]參見(jiàn)[德]迪特爾梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第21頁(yè)。德國(guó)《民法典》依效力、內(nèi)容和客體三重標(biāo)準(zhǔn)建立了財(cái)產(chǎn)法體系中的物債二元區(qū)分結(jié)構(gòu)，但效力是最主要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。 [30]法律的出臺(tái)并不一定會(huì)湮沒(méi)學(xué)術(shù)的激辯，許多德國(guó)學(xué)者就提出了與溫特沙伊德不同的觀點(diǎn)。依金可可的歸納，對(duì)于物權(quán)的本質(zhì)特征或判定物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，在德國(guó)學(xué)說(shuō)史上，計(jì)有絕對(duì)性說(shuō)、支配性說(shuō)、長(zhǎng)期性說(shuō)、強(qiáng)制執(zhí)行效力說(shuō)、破產(chǎn)效力說(shuō)等，即便在絕對(duì)性說(shuō)與支配性說(shuō)內(nèi)部，也各有不同見(jiàn)解。參見(jiàn)金可可：《基于債務(wù)關(guān)系之支配權(quán)》，載《法學(xué)研究》2009年第2期。 [31]同注[6]，第5051頁(yè)。 [32]參見(jiàn)[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第911頁(yè)；[日]田山輝明：《物權(quán)法（增訂本）》，陸慶勝譯，齊乃寬、李康明審校，法律出版社2001年版，第89頁(yè)；[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯、渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第45頁(yè)。 [33]同注[14]。 [34]同注[25]。 [35]參見(jiàn)[德]卡爾拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第326327頁(yè)。 [36]參見(jiàn)金可可：《論支配權(quán)概念—以德國(guó)民法學(xué)為背景》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期。 [37]同注[35]，第318頁(yè)。 [38]有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將物權(quán)和債權(quán)分別還原為構(gòu)成要素的結(jié)合，一組構(gòu)成要素為支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)，另一組構(gòu)成要素是絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。然而，本質(zhì)的不同是，金可可認(rèn)為，要成立物權(quán)或債權(quán)，一定必須同時(shí)具備兩組構(gòu)成要素中各一項(xiàng)特定要素，且這兩組構(gòu)成要素同等重要（同注，金可可文）。然而筆者認(rèn)為，第一組構(gòu)成要素為本質(zhì)要素，物債成立必具其一，而第二組構(gòu)成要素則為非本質(zhì)要素，一般情形物債成立也分別具有某一要素，但并非一概如此。 [39]同注[35]，第332頁(yè)。 [40]同注[35]，第355頁(yè)。 [41]同注[36]。 [42]具體論證可參見(jiàn)溫世揚(yáng)：《財(cái)產(chǎn)支配權(quán)論要》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期。 [43]同注[25]。 [44]周小明：《信托制度比較研究》，法律出版社1995年版，第30頁(yè)。 [45]同注[44]，第34頁(yè)。 [46]尚須注意的是，信托財(cái)產(chǎn)權(quán)是英美法系的產(chǎn)物，而后為一些大陸法系國(guó)家所繼受，并產(chǎn)生系統(tǒng)性難題。除了將信托財(cái)產(chǎn)權(quán)定性為物權(quán)債權(quán)之外的他種財(cái)產(chǎn)權(quán)利類型之外，解決之道還可能為從根本上否定該項(xiàng)法律移植的合理性。參見(jiàn)李培鋒：《英美信托財(cái)產(chǎn)權(quán)難以融人大陸法物權(quán)體系的根源》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第5期。 [47]同注[35]，第330頁(yè)。 [48]同注[14]。 [49]常鵬翱：《物權(quán)法上的權(quán)利沖突規(guī)則—中國(guó)法律經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和評(píng)析》，載《政治與法律》2007年第5期。 [50]朱慶育：《“買賣不破租賃”的正當(dāng)性》，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（2006．第一卷），北京大學(xué)出版社2006年版，第4041頁(yè)。 [51]于海涌：《論不動(dòng)產(chǎn)登記》，法律出版社2007年版，第264頁(yè)。 [52]同注[4]，第416頁(yè)。 [53]參見(jiàn)金可可：《預(yù)告登記之性質(zhì)—從德國(guó)法的有關(guān)規(guī)定說(shuō)起》，載《法學(xué)》2007年第7期。 [54]參見(jiàn)程嘯：《試論物權(quán)法中規(guī)定的預(yù)告登記制度》，載《中國(guó)房地產(chǎn)》2007年第5期。 [55]參見(jiàn)于海涌：《法國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記對(duì)抗主義中的利益平衡—兼論我國(guó)物權(quán)立法中不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式之選擇》，載《法學(xué)》2006年第2期。 [56]參見(jiàn)[德]鮑爾施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法》（下冊(cè)），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第169173頁(yè)。而在中國(guó)大陸，無(wú)論擔(dān)保物權(quán)、債權(quán)，都必須通過(guò)訴訟才可能獲得強(qiáng)制執(zhí)行。以至于在司法實(shí)務(wù)中，如果不涉及到第三人的情形，物權(quán)和債權(quán)實(shí)現(xiàn)的情形沒(méi)有太大區(qū)別。但這無(wú)法證明無(wú)對(duì)世性的物權(quán)與債權(quán)無(wú)異，而只能說(shuō)明我們對(duì)此的法律規(guī)制，大有問(wèn)題。比如抵押權(quán)的標(biāo)的物可以由債務(wù)人提供，而需要對(duì)抗善意第三人的時(shí)候畢竟是例外情形，那么不存在第三人時(shí)，這種抵押權(quán)究竟有何意義？且和債權(quán)有何分別？ [57]參見(jiàn)屈茂輝：《動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度研究》，載《河北法學(xué)》2006年第5期。 【參考文獻(xiàn)】 {1}.[德]鮑爾施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版。 {2}.[德]鮑爾施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法》（下冊(cè)），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版。 {3}.[德]卡爾拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版。 {4}.[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國(guó)法制出版社2008年版。 {5}.[日]田山輝明：《物權(quán)法（增訂本）》，陸慶勝譯，齊乃寬、李康明審校，法律出版社2001年版。 {6}．王利明：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。 {7}．劉保玉：《物權(quán)體系論—中國(guó)物權(quán)法上的物權(quán)類型設(shè)計(jì)》，人民法院出版社2004年版。 {8}．于海涌：《論不動(dòng)產(chǎn)登記》，法律出版社2007年版。 {9}．梅夏英：《財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析》，人民法院出版社2002年版。 {10}．王茵：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)和交易安全—日德法三國(guó)物權(quán)變動(dòng)模式的比較研究》，法律出版社2004年版。轉(zhuǎn)貼于 中國(guó)論文下載中