【正文】 供的證言的可靠度自然會(huì)降低，故有必要對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。(4)難以識(shí)別是否經(jīng)過修改的視聽資料。雖然視聽資料具有高科技性，但極易被偽造、篡改而難以識(shí)別，這樣的視聽資料當(dāng)然需要補(bǔ)強(qiáng)。(5)無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)制件或復(fù)制品。由于復(fù)制件與復(fù)制品屬于傳來證據(jù)，必須與原件、原物核對(duì)屬實(shí)，還必須與其它證據(jù)相互印證，無矛盾時(shí)方可成為定案證據(jù)。(6)經(jīng)一方當(dāng)事人或他人改動(dòng)，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料。此處的適用前提是，一方當(dāng)事人或他人改動(dòng)了證據(jù)材料、對(duì)方當(dāng)事人對(duì)經(jīng)過改動(dòng)的證據(jù)材料不予認(rèn)可。值得注意的是，民事訴訟證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則中并未涵蓋此種情形。(7)其它不能單獨(dú)作為定案證據(jù)的證據(jù)材料，可由法官根據(jù)案件實(shí)情自由裁量。行政訴訟的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則只是為法官的主觀判斷提供了基本的法律要求，而在實(shí)踐中，法官可發(fā)揮一定的主觀能動(dòng)性，據(jù)實(shí)適用這一規(guī)則。審查某項(xiàng)行政文書上載明的作出行政行為的條文與不同規(guī)章之間的打架，怎么適用？舉例：塔式起重機(jī)的安裝許可。質(zhì)量監(jiān)督、和建設(shè)部門的規(guī)定，多部門聯(lián)合發(fā)的效力高于單一部門。需要對(duì):適用法律的效力審查：人和事務(wù)的效力審查：對(duì)適用的法條審查：（條、款、項(xiàng)、目）適用的是否具體全面。審查是否違反法律程序：告知程序、回避程序、認(rèn)真聽取當(dāng)事人的陳述和申辯，不能因?yàn)楫?dāng)事人申辯加重對(duì)當(dāng)事人的處罰（舉例：山西交警，停車罰款200，當(dāng)事人問為啥罰？加罰至300,再問，罰500）、聽證程序。怎么審查？要審查法定方式，法定步驟，法定順序。審查行政處罰是否顯失公證：與情節(jié)、性質(zhì)，有沒有從輕減輕的情節(jié)等。審查是否濫用職權(quán)：違背法律、法規(guī)的原則，如，規(guī)定罰款任務(wù)造成的，處罰考慮了不該考慮的因素等。審查有無履行法律職責(zé)：如公安機(jī)關(guān)和土地部門的主動(dòng)工作，不需要申請(qǐng)的。審查有無履行職責(zé)的事實(shí)，是否采用了一切手段去履行職責(zé)。（舉例：國外法律的香蕉皮規(guī)則：如：某人在某商店門前腳踩香蕉皮摔倒致殘，法院會(huì)根據(jù)香蕉皮的顏色和腐蝕程度來判定商店老板是否有賠償責(zé)任……）◆當(dāng)前的常見多發(fā)案件審理中應(yīng)該注意的問題房屋拆遷的問題，去年出臺(tái)的國有土地征收補(bǔ)償條例。第一是首先考慮房屋性質(zhì)的認(rèn)定問題，到底是住宅還是門面房、登記用途，或許沒有登記，以前不臨街的后來開了一條路，他打個(gè)門面經(jīng)營個(gè)小飯店就成門面房，法院要判斷到底是住宅還是門面房，很難判斷。各地做法不一致，有的按是否有營業(yè)執(zhí)照，有的是按房屋登記來判定。一般是用協(xié)調(diào)的辦法處理。第二是違章建筑的問題：批準(zhǔn)什么樣的，就建什么樣的，沒批準(zhǔn)建的，就是違章建筑。沒有土地證、沒有房產(chǎn)證、沒有建筑執(zhí)照許可證的，是違法建筑。處理各地也不一，還有部分有房產(chǎn)證、部分沒有房產(chǎn)證的……。我個(gè)人認(rèn)為，違法的不一定全拆除，有些違法沒有嚴(yán)重影響規(guī)劃，有些違法在主要管線上的等，要拆除。一般在補(bǔ)償方面予以協(xié)調(diào)。實(shí)際工作中，法律方面的不足與彈性，陪審員要多做工作。征地問題：青苗費(fèi)不高于30倍的賠償，一畝地三五萬塊錢，什么也不夠，基本沒有人員的安置，將來怎么辦？土地到政府以后，轉(zhuǎn)手就是幾十到幾百萬，老百姓不服，去起訴，怎么辦？農(nóng)村集體土地上房屋的補(bǔ)償問題，目前沒有標(biāo)準(zhǔn)。以上，有個(gè)了解，給老百姓多爭取一些，希望大家多在行政訴訟中給關(guān)注和支持。2012年4月21日下午授課人五、陶恒河(省高院民三庭審判員)講題：法律適用與民事調(diào)解基本方法第一章 法律適用方法的概述第一節(jié) 法律適用方法的概念、基本特征概念：法律適用是司法人員將法律規(guī)定適用于具體個(gè)案的活動(dòng)，是一種司法活動(dòng)。法律適用的任務(wù)是“在解決個(gè)案時(shí)，將隱含在法律中的正義思想、目的考量付諸實(shí)現(xiàn)，并據(jù)之為裁判”。法律適用方法，亦稱法律方法，是指法官運(yùn)用其生活經(jīng)驗(yàn)和法律知識(shí)，在已查明的法律事實(shí)的基礎(chǔ)上尋找正確的法律規(guī)范進(jìn)而得出裁判結(jié)論所必須遵循的方法。法律適用方法是對(duì)司法裁判過程的提煉和理性升華，是對(duì)司法裁判規(guī)律的總結(jié)。法律適用方法是關(guān)于法官運(yùn)用法律審理案件應(yīng)當(dāng)具備的基本技能和具體方法的學(xué)問，實(shí)踐性很強(qiáng)。法律適用方法作為法官選擇、理解法律的科學(xué)，其功效取決于法官個(gè)人的生活經(jīng)驗(yàn)、道德情操和法學(xué)修養(yǎng)?？茖W(xué)的法律適用方法是判決結(jié)論準(zhǔn)確性的保證。特征：法律適用方法作為法官特有的操作方法和基本技能，具有以下基本特征。法律適用方法是技術(shù)性和目的性的統(tǒng)一。從某種程度上說，法律適用方法就是法官從事裁判活動(dòng)的技術(shù)規(guī)程和操作流程，具有很強(qiáng)的技術(shù)性。但方法是為目的服務(wù)的，法院判決的目的是除在當(dāng)事人之間分配權(quán)利義務(wù)之外，還負(fù)有社會(huì)政策導(dǎo)向的功能。再好的方法，離開了理念的支撐和引導(dǎo)，就會(huì)迷失方向。法律適用方法是主觀性和客觀性的統(tǒng)一。法律適用方法是法官在其價(jià)值判斷的影響下將查明的事實(shí)歸入找出的法條之中的過程。法律適用方法帶有很強(qiáng)的主觀性。法律適用方法本身就表現(xiàn)為一種思維判斷的方法。離不開對(duì)法律價(jià)值的理解和判斷，法官的價(jià)值取向，會(huì)直接影響到他對(duì)法律適用方法的選擇和運(yùn)用方式。在法律適用過程中，法官雖意志自由，但也處在客觀條件的制約之中，受到法律事實(shí)、立法選擇的可能性、社會(huì)穩(wěn)定、法院考核等因素的制約。法律適用方法是規(guī)范性和能動(dòng)性的統(tǒng)一。法律規(guī)范具有客觀性，限制了法官判斷的范圍。法律適用并不是一個(gè)簡單的將法律與案件事實(shí)對(duì)號(hào)入座的過程，法官更不是自動(dòng)售貨機(jī)。許多情況下需要法官能動(dòng)司法、創(chuàng)造性地運(yùn)用法律，得出更為符合法律目的和精神的裁判結(jié)論，以公正合理的解決各種疑難復(fù)雜的社會(huì)矛盾和糾紛二、正確運(yùn)用法律適用方法的意義。（一）有利于實(shí)現(xiàn)司法公正和效率。（二）有利于促進(jìn)執(zhí)法統(tǒng)一，進(jìn)一步提高審判質(zhì)量。（三）有利于樹立司法權(quán)威。法律適用方法，是法官所特有的方法和技能。三、我國法律適用的基本原則 （1）以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。司法機(jī)關(guān)處理一切案件，只能根據(jù)客觀事實(shí)，不能以主觀臆斷為根據(jù)；只能以國家法律為標(biāo)準(zhǔn)、為尺度，決不允許另立標(biāo)準(zhǔn)。 （2）公民在法律面前人人平等。在我國，法律對(duì)于全體公民都是統(tǒng)一適用的；任何公民，不分民族、性別、職業(yè)、年齡、文化程度、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況和居住期限的不同，都依法享有同等的權(quán)利，依法承擔(dān)平等的義務(wù)。在法律面前不得有凌架于法律之上的特權(quán)存在。如薄熙來嚴(yán)重違紀(jì)被立案?jìng)刹?。職?wù)再高不另外。 （3）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)。司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)有兩層含義：一是法律規(guī)定，國家的司法權(quán)只能由國家司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都無權(quán)行使；二是法律規(guī)定司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)時(shí)，不受其他行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。這對(duì)于發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的職能，維護(hù)法制的統(tǒng)一，正確適用法律，防止特權(quán)現(xiàn)象，具有重要意義。 （4）實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾。堅(jiān)持實(shí)事求是，一切從實(shí)際出發(fā)，為人民的利益堅(jiān)持對(duì)的，為人民的利益改正錯(cuò)的，是社會(huì)主義法律適用的基本原則。審判監(jiān)督程序。第二節(jié) 當(dāng)前審判實(shí)踐中法律適用的問題及原因分析正確運(yùn)用法律適用方法是每一個(gè)人民陪審員必須具備的基本能力，也是法官職業(yè)素養(yǎng)的一個(gè)重要內(nèi)容。當(dāng)前審判實(shí)踐中，存在著許多不能正確運(yùn)用和自覺運(yùn)用法律適用方法的情況，分析這些問題的類型和原因，對(duì)于全面提高陪審員的職業(yè)素養(yǎng)水平是極其重要的。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一、運(yùn)用邏輯推理不夠規(guī)范。邏輯三段論推理方法，也稱演繹推理方法，是在法律適用實(shí)踐中最為常用的法律適用方法之一。查明案情、尋找法律、得出裁判結(jié)論是通常形態(tài)的法律適用過程。大多數(shù)法官都能夠在法律適用中運(yùn)用三段論推理方法，但也存在著運(yùn)用這一方法時(shí)欠缺規(guī)范問題。找法的過程欠缺規(guī)范。對(duì)案件事實(shí)的表述和裁剪不規(guī)范。三段論推理的邏輯方法不規(guī)范。二、不能正確解釋法律、機(jī)械理解法律條文。三、不能正確適用原則性條款處理案件。四、不善于在疑難案件中運(yùn)用價(jià)值判斷和利益衡量進(jìn)行辯證推理。五、不善于在案件處理中準(zhǔn)確把握法律精神和價(jià)值目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)判決的社會(huì)效果。六、在裁判文書中不能充分反映法律適用方法運(yùn)用過程。七、不善于正確運(yùn)用法官的自由裁量權(quán)。是法官的潤滑劑，對(duì)于個(gè)案公正具有重要意義。實(shí)踐中存在濫用和不敢行使法官自由裁量權(quán)，嚴(yán)重影響了法律適用的準(zhǔn)確性，導(dǎo)致社會(huì)效果不好。第三節(jié) 陪審員在法律適用中的思維方式法官的思維方式體現(xiàn)法官特有的解決問題的思路和觀念，也體現(xiàn)了司法的特性。當(dāng)前審判實(shí)踐中，在法律適用過程中，法官的思維方式急需強(qiáng)調(diào)以下幾個(gè)方面：一、尊重法律事實(shí)的思維方式。在司法過程中，尊重法律事實(shí)要求避免法官的主觀臆斷，裁判只能建立在開庭審理后對(duì)事實(shí)和證據(jù)的最終認(rèn)定上，而不能超前性地對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)形成預(yù)先判斷，不能先入為主。要客觀地認(rèn)識(shí)法律真實(shí)和客觀真實(shí)。時(shí)間的不可逆性和信息的不完整性，司法只能追求法律真實(shí)（依據(jù)有效的證據(jù)所形成作為定案基礎(chǔ)的事實(shí)）。二、中立的思維方式。司法權(quán)的行使本身具有中立超脫的性質(zhì)，法官在適用法律過程中，應(yīng)當(dāng)保持中立超脫的理性思維方式，不因案件審理中各種因素的不當(dāng)影響喪失其中立性。法院屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)，并非個(gè)體利益的代表三、辯證的思維方式。要求裁判的法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一。法律本身是立法者對(duì)各種社會(huì)利益平衡的結(jié)果，可以說，法官適用法律于具體的個(gè)案的法律效果本身包含著正義的社會(huì)效果，因此，不能將社會(huì)效果作為法律效果的對(duì)立面來看待。但是我們必須認(rèn)識(shí)到，法律并不能涵蓋社會(huì)生活中所有利益沖突和價(jià)值要求，而且往往滯后于社會(huì)的某些時(shí)代性要求。對(duì)法官來說，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾對(duì)正義的新要求，必須在適用法律的過程中通過對(duì)各種利益的綜合平衡作出價(jià)值選擇。必須注意的是對(duì)社會(huì)效果的強(qiáng)調(diào)并不意味著對(duì)法律規(guī)定的扭曲，而是在更高層次上實(shí)現(xiàn)法律的內(nèi)在精神。四、能動(dòng)的思維方式。法律不可能預(yù)先設(shè)置好所有的規(guī)則和法律適用的方法，以使法官可以采用對(duì)號(hào)入座的方式運(yùn)用法律解決具體案件（自動(dòng)售貨機(jī)）。會(huì)遇到法律所顧及不到的情況，如法律漏洞、有的屬于對(duì)現(xiàn)有法律在新時(shí)期下的重新詮釋，還有的屬于對(duì)現(xiàn)行法律在運(yùn)行過程中產(chǎn)生的不公正情形予以平衡，這是立法者所難以解決的問題，而司法顯然是其最重要的彌補(bǔ)方式。尤其是，當(dāng)一個(gè)社會(huì)處于相對(duì)變動(dòng)的時(shí)期，在法律規(guī)則不能明確提供司法指導(dǎo)的情況下，如果拘泥于法律援助而不考慮社會(huì)需要、政策、公平正義，將會(huì)使法律處于僵化的境地，從而窒息法律的發(fā)展。五、體系化的思維方式。我國是成文法系國家，法典和單行法是法律適用的主要客體。法律適用是整個(gè)法律體系而非單個(gè)法律規(guī)范，不同規(guī)范之間有沖突，因而法官必須要有體系化的思維方式，適用法律時(shí)考慮到法律體系之間的和諧，而不能機(jī)械地使用單個(gè)條文。不能就案辦案，要高度重視對(duì)其他部門法的理解和適用。如當(dāng)前，在民事審判中，存在著一種“就事論事”的不良傾向，不注意對(duì)各部門法的綜合運(yùn)用，甚至將一些性質(zhì)上屬于違法、犯罪的行為當(dāng)做民事法律行為處理，其結(jié)果是法院承認(rèn)了違法、犯罪行為的效力，違法、犯罪行為通過法院的判決合法化了，這顯然與法院審判工作的功能和宗旨是背道而馳的。六、切實(shí)化解糾紛的思維方式。當(dāng)事人爭議訴至法院，在法律許可范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)盡可能地解決當(dāng)事人糾紛，做到案結(jié)事了人和，切忌拘泥于法條之文義，忽視糾紛的解決，要探究立法的旨意，作出公正判決，使當(dāng)事人服判息訴。要注重社會(huì)效果。強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果并非對(duì)法律效果的扭曲，兩者是相統(tǒng)一的。第二章 法律適用的客體和方法第一節(jié) 法律適用的客體人民法院的審判活動(dòng)包括認(rèn)定事實(shí)與適用法律兩部分，只有屬于法律淵源的法律，才是法律適用的客體，這些法律規(guī)范，具有法律約束力，才能成為判決的依據(jù)。一、憲法條文在審判實(shí)踐中的運(yùn)用。二、法律法律制定權(quán)主體：全國人大及其常委會(huì)。基本法律，如民法通則、民訴法、刑法、刑訴法、合同法、物權(quán)法均有全國人大通過，其他單行法律，如擔(dān)保法、未成年保護(hù)法等由全國人大常委會(huì)制定并通過。法律在法律適用客體中占主導(dǎo)地位。三、地方性法規(guī)、規(guī)章在審判實(shí)踐中的適用。地方性法規(guī)。制定機(jī)關(guān)：省、自治區(qū)、直轄市、較大的市人大及其常委會(huì)。規(guī)章：部門規(guī)章【國務(wù)院各部委、人民銀行、審計(jì)署及具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門權(quán)限范圍內(nèi)，制定的規(guī)范性文件，由部長或相應(yīng)的行政首長簽發(fā)】地方規(guī)章【省、自治區(qū)、直轄市和較大的市人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)所制定的規(guī)范性文件】。效力上，地方性法規(guī)、部門規(guī)章效力低于行政法規(guī)。四、立法解釋和司法解釋法律解釋權(quán)主體：全國人大常委會(huì)，其的法律解釋同法律具有同等效力。行政法規(guī)由國務(wù)院進(jìn)行解釋。地方性法規(guī)、規(guī)章由其制定機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)解釋。需要注意的是，在法律條文出現(xiàn)歧義時(shí)，法官自己要有判別的能力，依據(jù)科學(xué)的法學(xué)方法論，作出自己的判斷、選擇。只有立法機(jī)關(guān)通過法定程序作出的解釋才是立法解釋。此外，無論何人所著之書，即使是參與立法者本人所寫之書，都只是學(xué)理解釋的一種，不能作為審判工作的依據(jù)。司法解釋權(quán)主體：最高法院。全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定“凡屬法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋”。司法解釋：必須經(jīng)最高法院審判委員會(huì)討論通過，以最高法院公告形式在《人民法院報(bào)》上公開發(fā)布。司法解釋的現(xiàn)狀：司法解釋行為本身存在兩個(gè)方面的屬性：其一，作為司法權(quán)行使方式，司法解釋的行為屬于司法行為；其二，司法機(jī)關(guān)所制定的司法解釋屬于法律適用的客體。因此，司法解釋行為實(shí)際上也屬于一種立法行為。與英美國家“法官造法”異曲同工。我國最高法院的司法解釋，多年來在指導(dǎo)審判實(shí)踐，彌補(bǔ)法律漏洞方面發(fā)揮了巨大的作用。司法解釋具有法律約束力，能夠作為法院法律適用的客體，但是前提是司法解釋不得與法律相抵觸。五、習(xí)慣法和習(xí)慣盧梭對(duì)習(xí)慣給遇過高度評(píng)價(jià)，“它形成了國家的真正憲法，它每天都在獲得新的力量，當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個(gè)民族的創(chuàng)新精神，卻可以不知不覺的以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量”。在我國習(xí)慣僅是作為非正式淵源存在的，而習(xí)慣法是正式淵源。六、國家政策七、判例八、WTO法律的適用●法律規(guī)范中的自由裁量權(quán)在刑事案件中罪刑法定主義與自由裁量權(quán)存在一定沖突，即使如此，也允許有限制的司法裁量?！缎谭ā肥龡l規(guī)定了犯罪的概念的同時(shí)，又有但書“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”