【正文】 供的證言的可靠度自然會降低，故有必要對其進行補強。(4)難以識別是否經(jīng)過修改的視聽資料。雖然視聽資料具有高科技性，但極易被偽造、篡改而難以識別，這樣的視聽資料當然需要補強。(5)無法與原件、原物核對的復制件或復制品。由于復制件與復制品屬于傳來證據(jù)，必須與原件、原物核對屬實，還必須與其它證據(jù)相互印證，無矛盾時方可成為定案證據(jù)。(6)經(jīng)一方當事人或他人改動，對方當事人不予認可的證據(jù)材料。此處的適用前提是，一方當事人或他人改動了證據(jù)材料、對方當事人對經(jīng)過改動的證據(jù)材料不予認可。值得注意的是，民事訴訟證據(jù)的補強規(guī)則中并未涵蓋此種情形。(7)其它不能單獨作為定案證據(jù)的證據(jù)材料，可由法官根據(jù)案件實情自由裁量。行政訴訟的補強證據(jù)規(guī)則只是為法官的主觀判斷提供了基本的法律要求，而在實踐中，法官可發(fā)揮一定的主觀能動性，據(jù)實適用這一規(guī)則。審查某項行政文書上載明的作出行政行為的條文與不同規(guī)章之間的打架，怎么適用？舉例：塔式起重機的安裝許可。質(zhì)量監(jiān)督、和建設部門的規(guī)定，多部門聯(lián)合發(fā)的效力高于單一部門。需要對:適用法律的效力審查：人和事務的效力審查：對適用的法條審查：（條、款、項、目）適用的是否具體全面。審查是否違反法律程序：告知程序、回避程序、認真聽取當事人的陳述和申辯，不能因為當事人申辯加重對當事人的處罰（舉例：山西交警，停車罰款200，當事人問為啥罰？加罰至300,再問，罰500）、聽證程序。怎么審查？要審查法定方式，法定步驟，法定順序。審查行政處罰是否顯失公證：與情節(jié)、性質(zhì)，有沒有從輕減輕的情節(jié)等。審查是否濫用職權(quán)：違背法律、法規(guī)的原則，如，規(guī)定罰款任務造成的，處罰考慮了不該考慮的因素等。審查有無履行法律職責：如公安機關(guān)和土地部門的主動工作，不需要申請的。審查有無履行職責的事實，是否采用了一切手段去履行職責。（舉例：國外法律的香蕉皮規(guī)則：如：某人在某商店門前腳踩香蕉皮摔倒致殘，法院會根據(jù)香蕉皮的顏色和腐蝕程度來判定商店老板是否有賠償責任……）◆當前的常見多發(fā)案件審理中應該注意的問題房屋拆遷的問題，去年出臺的國有土地征收補償條例。第一是首先考慮房屋性質(zhì)的認定問題，到底是住宅還是門面房、登記用途，或許沒有登記，以前不臨街的后來開了一條路，他打個門面經(jīng)營個小飯店就成門面房，法院要判斷到底是住宅還是門面房，很難判斷。各地做法不一致，有的按是否有營業(yè)執(zhí)照，有的是按房屋登記來判定。一般是用協(xié)調(diào)的辦法處理。第二是違章建筑的問題：批準什么樣的，就建什么樣的，沒批準建的，就是違章建筑。沒有土地證、沒有房產(chǎn)證、沒有建筑執(zhí)照許可證的，是違法建筑。處理各地也不一，還有部分有房產(chǎn)證、部分沒有房產(chǎn)證的……。我個人認為，違法的不一定全拆除，有些違法沒有嚴重影響規(guī)劃，有些違法在主要管線上的等，要拆除。一般在補償方面予以協(xié)調(diào)。實際工作中，法律方面的不足與彈性，陪審員要多做工作。征地問題：青苗費不高于30倍的賠償，一畝地三五萬塊錢，什么也不夠，基本沒有人員的安置，將來怎么辦？土地到政府以后，轉(zhuǎn)手就是幾十到幾百萬，老百姓不服，去起訴，怎么辦？農(nóng)村集體土地上房屋的補償問題，目前沒有標準。以上，有個了解，給老百姓多爭取一些，希望大家多在行政訴訟中給關(guān)注和支持。2012年4月21日下午授課人五、陶恒河(省高院民三庭審判員)講題：法律適用與民事調(diào)解基本方法第一章 法律適用方法的概述第一節(jié) 法律適用方法的概念、基本特征概念：法律適用是司法人員將法律規(guī)定適用于具體個案的活動，是一種司法活動。法律適用的任務是“在解決個案時，將隱含在法律中的正義思想、目的考量付諸實現(xiàn)，并據(jù)之為裁判”。法律適用方法，亦稱法律方法，是指法官運用其生活經(jīng)驗和法律知識，在已查明的法律事實的基礎上尋找正確的法律規(guī)范進而得出裁判結(jié)論所必須遵循的方法。法律適用方法是對司法裁判過程的提煉和理性升華，是對司法裁判規(guī)律的總結(jié)。法律適用方法是關(guān)于法官運用法律審理案件應當具備的基本技能和具體方法的學問，實踐性很強。法律適用方法作為法官選擇、理解法律的科學，其功效取決于法官個人的生活經(jīng)驗、道德情操和法學修養(yǎng)?？茖W的法律適用方法是判決結(jié)論準確性的保證。特征：法律適用方法作為法官特有的操作方法和基本技能，具有以下基本特征。法律適用方法是技術(shù)性和目的性的統(tǒng)一。從某種程度上說，法律適用方法就是法官從事裁判活動的技術(shù)規(guī)程和操作流程，具有很強的技術(shù)性。但方法是為目的服務的，法院判決的目的是除在當事人之間分配權(quán)利義務之外，還負有社會政策導向的功能。再好的方法，離開了理念的支撐和引導，就會迷失方向。法律適用方法是主觀性和客觀性的統(tǒng)一。法律適用方法是法官在其價值判斷的影響下將查明的事實歸入找出的法條之中的過程。法律適用方法帶有很強的主觀性。法律適用方法本身就表現(xiàn)為一種思維判斷的方法。離不開對法律價值的理解和判斷，法官的價值取向，會直接影響到他對法律適用方法的選擇和運用方式。在法律適用過程中，法官雖意志自由，但也處在客觀條件的制約之中，受到法律事實、立法選擇的可能性、社會穩(wěn)定、法院考核等因素的制約。法律適用方法是規(guī)范性和能動性的統(tǒng)一。法律規(guī)范具有客觀性，限制了法官判斷的范圍。法律適用并不是一個簡單的將法律與案件事實對號入座的過程，法官更不是自動售貨機。許多情況下需要法官能動司法、創(chuàng)造性地運用法律，得出更為符合法律目的和精神的裁判結(jié)論，以公正合理的解決各種疑難復雜的社會矛盾和糾紛二、正確運用法律適用方法的意義。（一）有利于實現(xiàn)司法公正和效率。（二）有利于促進執(zhí)法統(tǒng)一，進一步提高審判質(zhì)量。（三）有利于樹立司法權(quán)威。法律適用方法，是法官所特有的方法和技能。三、我國法律適用的基本原則 （1）以事實為根據(jù)，以法律為準繩。司法機關(guān)處理一切案件，只能根據(jù)客觀事實，不能以主觀臆斷為根據(jù)；只能以國家法律為標準、為尺度，決不允許另立標準。 （2）公民在法律面前人人平等。在我國，法律對于全體公民都是統(tǒng)一適用的；任何公民，不分民族、性別、職業(yè)、年齡、文化程度、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況和居住期限的不同，都依法享有同等的權(quán)利，依法承擔平等的義務。在法律面前不得有凌架于法律之上的特權(quán)存在。如薄熙來嚴重違紀被立案偵查。職務再高不另外。 （3）司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)。司法機關(guān)獨立行使職權(quán)有兩層含義：一是法律規(guī)定，國家的司法權(quán)只能由國家司法機關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何機關(guān)、組織和個人都無權(quán)行使；二是法律規(guī)定司法機關(guān)獨立行使職權(quán)時，不受其他行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。這對于發(fā)揮司法機關(guān)的職能，維護法制的統(tǒng)一，正確適用法律，防止特權(quán)現(xiàn)象，具有重要意義。 （4）實事求是、有錯必糾。堅持實事求是，一切從實際出發(fā)，為人民的利益堅持對的，為人民的利益改正錯的，是社會主義法律適用的基本原則。審判監(jiān)督程序。第二節(jié) 當前審判實踐中法律適用的問題及原因分析正確運用法律適用方法是每一個人民陪審員必須具備的基本能力，也是法官職業(yè)素養(yǎng)的一個重要內(nèi)容。當前審判實踐中，存在著許多不能正確運用和自覺運用法律適用方法的情況，分析這些問題的類型和原因，對于全面提高陪審員的職業(yè)素養(yǎng)水平是極其重要的。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一、運用邏輯推理不夠規(guī)范。邏輯三段論推理方法，也稱演繹推理方法，是在法律適用實踐中最為常用的法律適用方法之一。查明案情、尋找法律、得出裁判結(jié)論是通常形態(tài)的法律適用過程。大多數(shù)法官都能夠在法律適用中運用三段論推理方法，但也存在著運用這一方法時欠缺規(guī)范問題。找法的過程欠缺規(guī)范。對案件事實的表述和裁剪不規(guī)范。三段論推理的邏輯方法不規(guī)范。二、不能正確解釋法律、機械理解法律條文。三、不能正確適用原則性條款處理案件。四、不善于在疑難案件中運用價值判斷和利益衡量進行辯證推理。五、不善于在案件處理中準確把握法律精神和價值目標，實現(xiàn)判決的社會效果。六、在裁判文書中不能充分反映法律適用方法運用過程。七、不善于正確運用法官的自由裁量權(quán)。是法官的潤滑劑，對于個案公正具有重要意義。實踐中存在濫用和不敢行使法官自由裁量權(quán)，嚴重影響了法律適用的準確性，導致社會效果不好。第三節(jié) 陪審員在法律適用中的思維方式法官的思維方式體現(xiàn)法官特有的解決問題的思路和觀念，也體現(xiàn)了司法的特性。當前審判實踐中，在法律適用過程中，法官的思維方式急需強調(diào)以下幾個方面：一、尊重法律事實的思維方式。在司法過程中，尊重法律事實要求避免法官的主觀臆斷，裁判只能建立在開庭審理后對事實和證據(jù)的最終認定上，而不能超前性地對案件事實和證據(jù)形成預先判斷，不能先入為主。要客觀地認識法律真實和客觀真實。時間的不可逆性和信息的不完整性，司法只能追求法律真實（依據(jù)有效的證據(jù)所形成作為定案基礎的事實）。二、中立的思維方式。司法權(quán)的行使本身具有中立超脫的性質(zhì)，法官在適用法律過程中，應當保持中立超脫的理性思維方式，不因案件審理中各種因素的不當影響喪失其中立性。法院屬于國家權(quán)力機關(guān)，并非個體利益的代表三、辯證的思維方式。要求裁判的法律效果和社會效果相統(tǒng)一。法律本身是立法者對各種社會利益平衡的結(jié)果，可以說，法官適用法律于具體的個案的法律效果本身包含著正義的社會效果，因此，不能將社會效果作為法律效果的對立面來看待。但是我們必須認識到，法律并不能涵蓋社會生活中所有利益沖突和價值要求，而且往往滯后于社會的某些時代性要求。對法官來說，為了實現(xiàn)社會公眾對正義的新要求，必須在適用法律的過程中通過對各種利益的綜合平衡作出價值選擇。必須注意的是對社會效果的強調(diào)并不意味著對法律規(guī)定的扭曲，而是在更高層次上實現(xiàn)法律的內(nèi)在精神。四、能動的思維方式。法律不可能預先設置好所有的規(guī)則和法律適用的方法，以使法官可以采用對號入座的方式運用法律解決具體案件（自動售貨機）。會遇到法律所顧及不到的情況，如法律漏洞、有的屬于對現(xiàn)有法律在新時期下的重新詮釋，還有的屬于對現(xiàn)行法律在運行過程中產(chǎn)生的不公正情形予以平衡，這是立法者所難以解決的問題，而司法顯然是其最重要的彌補方式。尤其是，當一個社會處于相對變動的時期，在法律規(guī)則不能明確提供司法指導的情況下，如果拘泥于法律援助而不考慮社會需要、政策、公平正義，將會使法律處于僵化的境地，從而窒息法律的發(fā)展。五、體系化的思維方式。我國是成文法系國家，法典和單行法是法律適用的主要客體。法律適用是整個法律體系而非單個法律規(guī)范，不同規(guī)范之間有沖突，因而法官必須要有體系化的思維方式，適用法律時考慮到法律體系之間的和諧，而不能機械地使用單個條文。不能就案辦案，要高度重視對其他部門法的理解和適用。如當前，在民事審判中，存在著一種“就事論事”的不良傾向，不注意對各部門法的綜合運用，甚至將一些性質(zhì)上屬于違法、犯罪的行為當做民事法律行為處理，其結(jié)果是法院承認了違法、犯罪行為的效力，違法、犯罪行為通過法院的判決合法化了，這顯然與法院審判工作的功能和宗旨是背道而馳的。六、切實化解糾紛的思維方式。當事人爭議訴至法院，在法律許可范圍內(nèi)應當盡可能地解決當事人糾紛，做到案結(jié)事了人和，切忌拘泥于法條之文義，忽視糾紛的解決，要探究立法的旨意，作出公正判決，使當事人服判息訴。要注重社會效果。強調(diào)社會效果并非對法律效果的扭曲，兩者是相統(tǒng)一的。第二章 法律適用的客體和方法第一節(jié) 法律適用的客體人民法院的審判活動包括認定事實與適用法律兩部分，只有屬于法律淵源的法律，才是法律適用的客體，這些法律規(guī)范，具有法律約束力，才能成為判決的依據(jù)。一、憲法條文在審判實踐中的運用。二、法律法律制定權(quán)主體：全國人大及其常委會?；痉?，如民法通則、民訴法、刑法、刑訴法、合同法、物權(quán)法均有全國人大通過，其他單行法律，如擔保法、未成年保護法等由全國人大常委會制定并通過。法律在法律適用客體中占主導地位。三、地方性法規(guī)、規(guī)章在審判實踐中的適用。地方性法規(guī)。制定機關(guān)：省、自治區(qū)、直轄市、較大的市人大及其常委會。規(guī)章：部門規(guī)章【國務院各部委、人民銀行、審計署及具有行政管理職能的直屬機構(gòu)根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門權(quán)限范圍內(nèi)，制定的規(guī)范性文件，由部長或相應的行政首長簽發(fā)】地方規(guī)章【省、自治區(qū)、直轄市和較大的市人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)所制定的規(guī)范性文件】。效力上，地方性法規(guī)、部門規(guī)章效力低于行政法規(guī)。四、立法解釋和司法解釋法律解釋權(quán)主體：全國人大常委會，其的法律解釋同法律具有同等效力。行政法規(guī)由國務院進行解釋。地方性法規(guī)、規(guī)章由其制定機關(guān)負責解釋。需要注意的是，在法律條文出現(xiàn)歧義時，法官自己要有判別的能力，依據(jù)科學的法學方法論，作出自己的判斷、選擇。只有立法機關(guān)通過法定程序作出的解釋才是立法解釋。此外，無論何人所著之書，即使是參與立法者本人所寫之書，都只是學理解釋的一種，不能作為審判工作的依據(jù)。司法解釋權(quán)主體：最高法院。全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定“凡屬法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋”。司法解釋：必須經(jīng)最高法院審判委員會討論通過，以最高法院公告形式在《人民法院報》上公開發(fā)布。司法解釋的現(xiàn)狀：司法解釋行為本身存在兩個方面的屬性：其一，作為司法權(quán)行使方式，司法解釋的行為屬于司法行為；其二，司法機關(guān)所制定的司法解釋屬于法律適用的客體。因此，司法解釋行為實際上也屬于一種立法行為。與英美國家“法官造法”異曲同工。我國最高法院的司法解釋，多年來在指導審判實踐，彌補法律漏洞方面發(fā)揮了巨大的作用。司法解釋具有法律約束力，能夠作為法院法律適用的客體，但是前提是司法解釋不得與法律相抵觸。五、習慣法和習慣盧梭對習慣給遇過高度評價，“它形成了國家的真正憲法，它每天都在獲得新的力量，當其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)新精神，卻可以不知不覺的以習慣的力量代替權(quán)威的力量”。在我國習慣僅是作為非正式淵源存在的，而習慣法是正式淵源。六、國家政策七、判例八、WTO法律的適用●法律規(guī)范中的自由裁量權(quán)在刑事案件中罪刑法定主義與自由裁量權(quán)存在一定沖突，即使如此，也允許有限制的司法裁量?！缎谭ā肥龡l規(guī)定了犯罪的概念的同時，又有但書“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”