【正文】 一般人的自然理性。按照反對(duì)“人為理性”說的波斯納的歸納，柯克對(duì)詹姆士國王的回答“濃縮了正統(tǒng)法律家的法律觀的三個(gè)要素，即法律是理性而不是命令（fiat）；法律是一種特殊的理性而不只是常識(shí)、道德哲學(xué)的運(yùn)用或政策分析；以及與此相關(guān)的，只有法律人懂得法律。”（10）　 　　在柯克之后的數(shù)百年里，人們圍繞法律推理、司法理性或司法技藝等發(fā)表了無數(shù)言論。無論討論意見如何分歧，爭論如何激烈，都不過是反映了這樣一個(gè)事實(shí)，就是司法領(lǐng)域中的推理和理性問題具有經(jīng)久不衰的迷人性質(zhì)。　 　　為什么迷人？其一是神秘：人類理性在這個(gè)領(lǐng)域面臨真正的挑戰(zhàn)。在千奇百怪的案件中，法官究竟靠什么思維和推理來作出判斷？這些判斷和決定是如何維持一種穩(wěn)定性和確定性？或者說這些穩(wěn)定性和確定性是否取決于法律內(nèi)在的理性？迄今為止，人們?nèi)栽谔接憽５诙歉P(guān)鍵的，法律直接關(guān)乎社會(huì)正義，涉及人類的終極關(guān)懷，是所有人關(guān)注的焦點(diǎn)。因此，對(duì)法律理性作為一種特殊的理性來對(duì)待是必然的?！?　　沒有人否認(rèn)法律是理性的，也甚至沒有人否認(rèn)法律是完善的理性，因?yàn)樗乔О倌陙砣祟愔腔鄣慕Y(jié)晶。但問題在于沒有多少人認(rèn)為法律的理性是“司法”的，或者說所謂特殊的“人為理性”是一種“司法理性”。惟其“人為”，是因?yàn)樾枰獙ｉT訓(xùn)練和經(jīng)驗(yàn)，是一種“技藝”，沒有人可以天生自然獲得。因?yàn)樗痉ǖ慕?jīng)驗(yàn)非常特殊，又因?yàn)樗痉Q定涉及人們利益，所以它排斥或懷疑可用于任何科學(xué)的一般的邏輯推理的作用。當(dāng)霍姆斯的名言強(qiáng)調(diào)“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”的時(shí)候，他關(guān)注的是經(jīng)驗(yàn)，即司法理性的實(shí)踐性，并非否認(rèn)邏輯的作用。三段論的演繹是人類思維的基本工具，否認(rèn)其在司法推理中的作用是錯(cuò)誤的。但司法理性更注重的是：常識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、修辭、決疑、直覺等，而在邏輯上相對(duì)于演繹而言更多使用歸納和類推。司法理性也可稱作普通法理性，或者說司法理性就是普通法的產(chǎn)物。在我看來，普通法與大陸法的真正分野不是成文法與判例法的不同，而是法典化治理的立法理性與救濟(jì)化治理的司法理性的不同。大陸法的立法理性禁止法官在個(gè)案判決中導(dǎo)致一般原則或規(guī)則；（11） 普通法的司法理性則認(rèn)為一般命題不能導(dǎo)致個(gè)案判決結(jié)論。（12）　 　　讓我們?cè)倩氐奖景?。馬歇爾在本案遇到的問題不是一個(gè)“遵循先例”的問題，而是一個(gè)解釋成文法、成文憲法的問題。我以為用這樣一個(gè)案例來說明普通法的司法理性比用一個(gè)適用先例的案例更能說明問題。因?yàn)楹笳呷藗兛梢哉f是制度使然，看不出什么司法的獨(dú)特理性。無論什么法系的法官都會(huì)面對(duì)適用和解釋成文法的問題，而馬歇爾在本案所使用的則是地道的普通法方法。為了得出上述第二句名言的結(jié)論，他首先論證目的和手段的關(guān)系；然后不惜用大量篇幅對(duì)“必要”一詞作語義上的解釋；再用懲罰上的一些例子，如“定義并懲罰”公海上的犯罪，“建立郵局與郵道”等說明狹隘解釋的害處；最后還要從“必要與合適”條款在憲法中的位置說明制憲大會(huì)的意圖在這里并非是限制性的，而是授權(quán)性的，是“隱藏”的授權(quán)性的。為什么要“隱藏”？注意下面這一段話：“憲法的制定者希望采納憲法，并清楚地知道憲法的危險(xiǎn)來自于其力量而非弱點(diǎn)。假如他們能夠如此使用語言，使之對(duì)人初看起來傳達(dá)了一種意思，而在深思之后獲得的是另一種意思，那么他們將寧愿隱藏權(quán)力的授予而非限制?！保ǖ?6段）。這真是妙不可言。如此，立法中的含混、模糊，乃至隱藏意義經(jīng)由個(gè)案審判得以清晰、界定、發(fā)現(xiàn)，并最終形成合理化的決定，這就是司法的獨(dú)特理性及功能?！?　　本來問題很簡單，懷疑司法理性的獨(dú)特就同否認(rèn)外科醫(yī)生技藝之獨(dú)特一樣荒謬。我們會(huì)一致同意，法官走進(jìn)手術(shù)室和醫(yī)生坐上法官席都無法作出任何正確決定。但在我國，后者并非絕對(duì)，什么人都可以當(dāng)法官尤其是當(dāng)法院院長不僅是一個(gè)事實(shí)，而且是由一個(gè)難以改變的理念作為深層原因而支撐的。這就是，在完善的立法和政策的前提下，法官不過是一臺(tái)“自動(dòng)售貨機(jī)”，有什么“理性”可言？　 　　在法律領(lǐng)域中，一般理性的象征是晚期羅馬法和羅馬法復(fù)興后歐洲大陸對(duì)羅馬法的普遍繼受所形成的法學(xué)家的法，它強(qiáng)調(diào)法的一般性、抽象性、系統(tǒng)性、萬全性，并可在系統(tǒng)化原則支配下實(shí)施演繹推理機(jī)制。這種理性符合主流哲學(xué)家的“一般公理”，據(jù)說這種公理是放之四海而皆準(zhǔn)的。而普通法的司法理性不產(chǎn)生于主流哲學(xué)家或法學(xué)家，而產(chǎn)生于長期積累的司法實(shí)踐，是在實(shí)踐中不斷“試錯(cuò)”而發(fā)展成的完善理性?！皟煞N理性之間的差別，正如克洛斯在評(píng)論邊沁與布萊克斯通之間的爭論時(shí)做出的精辟斷言，邊沁絕對(duì)是一個(gè)為一種觀念所左右的人，而布萊克斯通卻并不知道為一種哲學(xué)觀念所左右是什么樣子。而這一概括，也同樣適用于整個(gè)實(shí)定法或‘法治國’的治理邏輯與普通法的治理邏輯之間的巨大差異。”（13） 所以，司法理性或整個(gè)普通法令人感到困惑甚至是不可理喻的“怪胎”，原因正在于“普通法與在政治哲學(xué)和社會(huì)理論中占主流的“立法理性”的法律治理觀念不相符合?！保?4）　 　　如果說一代“理性”研究大師馬克斯韋伯面對(duì)“英國法”問題產(chǎn)生的困境給我們留下了極具認(rèn)識(shí)價(jià)值的啟示的話，那么無獨(dú)有偶，當(dāng)代法治理論的集大成者哈耶克所經(jīng)歷的從“大陸法法治國”向“普通法法治國”的“轉(zhuǎn)換”則完全可以令人興味昂然。（15） 兩位大師對(duì)于“自由”可能遭致的侵害有著同樣令人尊敬的“警覺”，也都曾對(duì)普通法持“困惑”或“懷疑”的態(tài)度（程度、角度不同）。由于并不十分清楚的原因，韋伯留下了迷人的“英國法”問題，而哈耶克則在后期完成了法治理論的“轉(zhuǎn)換”。這一“轉(zhuǎn)換”對(duì)于本文論題最相關(guān)的意義在于：普通法理性屬于哈耶克所主張的“進(jìn)化論”理性主義；而他極力批判的“建構(gòu)論”唯理主義則包含了大陸法法治國、法典化的立法理性。顯然，人類智慧是進(jìn)化的、累積的，是不斷否定的結(jié)果。“遵循先例”本身包含著“否定”先例，而“否定”是先例確立的原則在變化了的社會(huì)生活中不斷“試錯(cuò)”的必然選擇。正是這一實(shí)踐過程保證了社會(huì)的穩(wěn)定和活力，其中“試錯(cuò)”的關(guān)鍵是司法程序及其理性?！?　　本文的目的是通過一個(gè)具體的案例來說明司法理性對(duì)于法治的重要性，以期引起人們關(guān)注，并非能夠解決有關(guān)司法理性問題的一般理論問題。就我國的司法實(shí)踐而言，并不存在、也不認(rèn)可上述司法理性。但我的悲哀在于：我們是盲目的，我們既不了解普通法的歷史與成就，也不理解或不屑于理解“司法理性”這個(gè)神秘的“怪胎”?！?　　注釋:　 　　，不是有嚴(yán)密組織的政黨?！?　　，美國總統(tǒng)有權(quán)否定最高法院的判決嗎？其實(shí)總統(tǒng)否決的是國會(huì)的法案，這是憲法規(guī)定的權(quán)力。在論證否決的理由中，杰克遜指出：“根據(jù)最高法院的判決，以下乃是國會(huì)和總統(tǒng)的專屬領(lǐng)域：判定這項(xiàng)法案的特殊要素是必要與合適的，目的是使銀行方便有效地履行其作為財(cái)政機(jī)構(gòu)被賦予的公共職責(zé)，因而法案合憲；或者它既不必要也不合適，因而法案違憲。” 見[美]保羅˙布萊斯特等編著，張千帆等譯《憲法決策的過程：案例與材料》（上）中國政法大學(xué)出版社2002年版，第51頁。　 　　?！?　　 Limits v. Thornton一案中，“人民”概念再次引起強(qiáng)烈爭議。包括首席大法官倫奎斯特在內(nèi)的四位法官在反對(duì)意見中指出：“憲法權(quán)力的最終來源是獨(dú)立各州人民的同意，而非一個(gè)國家整體下無所區(qū)別的人民的同意?！币娚弦龝?8頁?！?　　?！?　　：“有權(quán)力為一定行為、亦有責(zé)任為一定行為的政府必須被容許在理性的指引下選擇適宜的手段?！币姟稇椃ǖ木瘛罚本┐髮W(xué)法學(xué)院司法研究中心編，方正出版社2003年版第37頁。我贊成張譯。因?yàn)轳R歇爾始終認(rèn)為選擇手段的權(quán)力是國會(huì)和總統(tǒng)的專屬領(lǐng)域。這里不存在選擇手段是否合乎理性的司法審查。參見注1。　 　　《憲法的精神》第40頁?！?　　《元照英美法詞典》，法律出版社2003年5月第一版，第666頁。　 　　，詳見[美]考文著，強(qiáng)世功譯《美國憲法的“高級(jí)法”背景》三聯(lián)書店1996年版，第33—35頁?！?　　[美]波斯納著，蘇力譯《法理學(xué)問題》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第13頁。　 　?。骸皩徟袉T對(duì)于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決?！币娎詈婆嗟茸g《法國民法典》，商務(wù)印書館1979年版，第1頁。　 　　:“一般命題不能決定具體案件。結(jié)果更多地取決于判斷力和敏銳的直覺而不是清晰的大前提?！闭Z出1905年洛克納訴紐約案的反對(duì)意見。Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 76 (1905).　 　?。骸冻У氖澜缗c禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會(huì)理論中的“英國法”問題》　 　　，同上。　 　　“轉(zhuǎn)換”作了較為詳細(xì)的論證，見鄧正來著《哈耶克法律哲學(xué)的研究》，法律出版社2002年7月版，第177頁——220頁?！?　　附：美國銀行案全文，張千帆譯 ()　 　　McCulloch v. State of Maryland　 　　馬歇爾首席法官 [傳達(dá)了意見]　 　　[1] 在本案中，作為被告的主權(quán)州拒絕承認(rèn)由聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)制定的法律責(zé)任，原告則辯稱該州議會(huì)所通過的法律無效。我們將考慮我國憲法中至為關(guān)鍵的部分，并對(duì)憲法所標(biāo)志的聯(lián)邦和其各州政府之間的權(quán)力沖突給予意見；它可能在根本上影響政府運(yùn)作。在接觸這類問題時(shí)，任何審判庭都會(huì)具有一種深沉的責(zé)任感。但問題必須獲得平和解決，否則它只能成為立法機(jī)構(gòu)互為敵視的源泉，并可能會(huì)進(jìn)一步惡化事態(tài)。如果問題應(yīng)獲得和平解決，那么只有本庭才能作出決定。我國憲法把這項(xiàng)重要責(zé)任，交給了合眾國的最高法院?！?　　[2] 第一個(gè)問題是：國會(huì)是否有權(quán)成立銀行？　 　　[3] 確實(shí)，這并不能被認(rèn)為是尚待解決的問題，完全不受這個(gè)國家早先對(duì)其爭議的影響?，F(xiàn)在受到挑戰(zhàn)的原則。在我國的歷史開端就被引人；它受到被許多屆議會(huì)的連續(xù)承認(rèn)，并已為司法機(jī)構(gòu)在特別敏感的案件中所決定，被作為規(guī)定不可置疑的義務(wù)之法律?！?　　[4] 不可否認(rèn)，在比這更漫長與完全的默認(rèn)之后，大膽放肆的篡權(quán)可能受到抵制。但可以想見，對(duì)于一個(gè)有疑問的問題，人類理智可能停滯，而人類的判斷可能懸而不決；這一問題的決定所涉及的并不是自由的偉大原則，而是那些都同樣是人民代表的權(quán)力之調(diào)整。如果這一問題不被政府實(shí)踐所解決，那么它也理應(yīng)從該實(shí)踐中獲得相當(dāng)深刻的印象。憲法被立法行為刻意制定，對(duì)其信心已產(chǎn)生巨大的財(cái)富，因而對(duì)憲法的闡述不應(yīng)被輕易忽視?！?　　[5] 根據(jù)現(xiàn)行憲法，第一屆國會(huì)行使了現(xiàn)受爭議的權(quán)力，成立美國銀行的法案，并未突然襲擊一個(gè)天真輕信的立法機(jī)構(gòu)，或在未受注意時(shí)“瞞天過海”而獲得通過。它的原則獲得其支持者的徹底理解，并受到具有同樣熱誠和能力的反對(duì)者之抵制。先在公正和公開的辯論場(chǎng)合、后又在行政部門遭到抵制，它的支持者最終說服了思維純正與理智的國人，并使之成為法律。原來的法律未被延長而過期后，政府面臨窘困。這個(gè)短期經(jīng)歷說服了那些對(duì)其必要性最持偏見的人士；于是現(xiàn)行法律得以通過。因此，要宣稱如此生效的法律不受憲法的任何支持，因而是冒昧與顯見篡權(quán)，確實(shí)需要非同一般的勇氣。*　 　　[6] 這些看法是正當(dāng)?shù)?，但它們并不是在下列印象之下才提出的，即假如問題是全新的話，將發(fā)現(xiàn)法律和憲法不可調(diào)和?！?　　[7] 在討論這一問題過程中，馬里蘭州的律師認(rèn)為，在解釋憲法時(shí)，這項(xiàng)文件應(yīng)被考慮為來自具有獨(dú)立主權(quán)的各州，而非來自合眾國人民。中央政府的權(quán)力據(jù)稱受到了獨(dú)一無二的真正主權(quán)——各州政府——之委托，并且只有從屬于各州之下才能獲得行使。　 　　[8] 要支持這樣的主張，無疑是困難的。制定憲法的大會(huì)確實(shí)是由各州議會(huì)選出。但他們所交出的文件只是一項(xiàng)提案而已，沒有約束力，也沒有任何人主張它有約束力。它被報(bào)告給那時(shí)存在的合眾國國會(huì)，并提請(qǐng)它“可根據(jù)各州議會(huì)的建議，被交給以各州人民選擇的代表大會(huì)，以獲得其同意與批準(zhǔn)”。這一程序獲得了采納；且通過制憲會(huì)議、國會(huì)和各州議會(huì)，憲法文件被交付給人民。他們以唯一能使他們對(duì)這一議題采取安全、有效與明智行為的方式行動(dòng)，即通過大會(huì)集會(huì)。確實(shí)，他們是在各個(gè)州舉行集會(huì)——他們還能有什么地方集會(huì)呢？從來沒有任何政治空想家如此瘋狂，以至?xí)O(shè)想要取消分割各州的界線，把美國人民融為一體。因此，當(dāng)他們采取行動(dòng)時(shí)，他們?cè)诟髦莶扇⌒袆?dòng)。但他們所采取的措施并不因此而不是人民自己的措施，或成為州政府的措施?！?　　[9] 從各州舉行的批準(zhǔn)會(huì)議中，憲法獲得了其全部的權(quán)威。這個(gè)政府直接來自人民；它在人民的名義下，得到“制定與建立”；且它的制定是“為了形成一個(gè)更完善的聯(lián)邦，建議正義，保障國內(nèi)安定，提供共同防御，促進(jìn)普遍福利，并將自由的恩賜被及我們與子孫后代”。各州根據(jù)其主權(quán)能力對(duì)此的同意，隱含于召集大會(huì)并把該文件交給人民[之行為]。但人民完全有自由接受或排斥之；并且他們的決定是最終的。它既不需要各州政府的肯定，又不能被其否定。如此采納的憲法具有完全的強(qiáng)制效力，并約束各州主權(quán)?！?　　[10] 有人提出，人民已經(jīng)把他們的所有權(quán)力上繳給州的主權(quán)，再也沒有任何權(quán)力可給。但在這個(gè)國家，他們是否可以重新獲得并修正授予政府的權(quán)力，當(dāng)然不是一個(gè)尚待解決的問題。假如聯(lián)邦政府是被各州創(chuàng)造的，它的合法就更值得懷疑。被委托給各州主權(quán)行使的權(quán)力將由各州自己行使，而不是由它們自己創(chuàng)造的一個(gè)不同并獨(dú)立的主權(quán)來行使。對(duì)于聯(lián)盟(league) 例如聯(lián)邦的形成，各州主權(quán)一定是有權(quán)能的。但“為了建立一個(gè)更完善的聯(lián)邦”，人們認(rèn)為有必要把這種聯(lián)合轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)有效的政府，具有巨大與最高權(quán)力，并直接針對(duì)人民行為；這時(shí)，所有人都感覺到并承認(rèn)有必要使這一政府起源于人民，并直接從他們那里獲得其權(quán)力?！?　　[11] 因此值得強(qiáng)調(diào)（不論這一事實(shí)對(duì)本案的影響是什么），聯(lián)邦政府乃是真正的人民政府。無論在形式還是實(shí)質(zhì)上，它都來源于人民。它的權(quán)力來自人民的授予，并為了他們的利益而直接在他們之上行使?！?　　[12] 所有人都承認(rèn)，聯(lián)邦政府是具有列舉權(quán)力的政府。它只能行使授予它的權(quán)力，乃是如此顯然的原則，以至不需要其開明的朋友們?cè)谒Q于人民表決的時(shí)候認(rèn)為還有必要堅(jiān)持。這項(xiàng)原則現(xiàn)在已受到普遍承認(rèn)。但有關(guān)實(shí)際授權(quán)的范圍，乃是不斷出現(xiàn)的問題，并且只要我們的體制仍然存在，它就可能出現(xiàn)?！?　　[13]在討論這一問題時(shí)，必須看到聯(lián)邦與各州政府之間互相沖突的權(quán)利，且當(dāng)它們發(fā)生抵觸時(shí)，相應(yīng)法律何者超越[的問題]必須獲得解決?！?　　[14] 如有一項(xiàng)主張能贏得人類的普遍贊同，它就是：盡管聯(lián)邦政府的權(quán)力是有限的，但在其行動(dòng)范圍之內(nèi)，它卻是至上的。這似乎是其性質(zhì)所導(dǎo)致的必然結(jié)果。聯(lián)邦政府是所有人的政府；它的權(quán)力受到所有人的委托；它代表所有人，并為所有人而行動(dòng)。雖然任何一州可能想控制其運(yùn)作，但沒有州愿意允許其他州去控制自身。聯(lián)邦政府能夠在其成員之上行使權(quán)力，也就必然能夠約束其組成部分。但這個(gè)問題并未僅被訴諸理性：通過規(guī)定“本憲法和按照它制定的合眾國法律，應(yīng)是國土的最高法典”，且要求各