【正文】 多報進度款，我們當然要審核扣減。爭議的焦點變成，究竟是施工企業(yè)多報當月已完成工程量，還是開發(fā)公司拖延支付進度款？眾所周知，施工進程是一個變動的動態(tài)過程，承包人在日后糾紛時，要舉證證明每月實際完成的工程量是屬實的，才能證明發(fā)包人故意扣減、不及時支付進度款的違約行為是客觀存在的，由此產(chǎn)生的工期延長對于承包人來說，才能免責。 防范對策：承包人在月底報送當月已完成工程量時，可同時用攝像器材對建筑物施工進度狀況進行拍攝，固定證據(jù)。一旦產(chǎn)生糾紛，承包人可用該視聽資料作為證據(jù)，證明承包人的施工進度和發(fā)包人不及時給付進度款的違約行為存在，從而證明工程延期系發(fā)包人不及時給付進度款所致，承包人不應承擔工期延誤的責任。 風險：約定逾期竣工違約金的風險 在《建設工程施工合同》中，發(fā)包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天，承包人承擔違約金一萬元”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違約金條款，并不能說是無效的。發(fā)包人往往用追索承包人逾期竣工違約金來抵沖、對抗承包人索要工程的請求。例如，江蘇油田某施工企業(yè)給某洗浴中心裝飾合同糾紛中，逾期竣工 108天，發(fā)包人要求追究施工企業(yè)違約金108萬元，并用此沖抵應付的工程價款。 防范對策：為了避免承擔高額的逾期竣工違約金，除了注意抓施工進度、避免出現(xiàn)工期因承包人自身原因延誤外，可以在合同中確定一個違約金最高限額；比如，約定承包人應承擔的違約金以不超過工程總價款的百分之三為限。 風險：工程設計變更引起的工程價款調增卻得不到保護的風險 在合同履行中，工程設計變更是常事；因工程的設計變更，勢必引起工程價款的變動，但是，由于合同中程序性條款，往往導致承包人得不到因工程設計變更而本應相應調增的那部分價款。其原因是，承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項設計變更不涉及合同價款的變更。由于承包人未充分注意此條款，施工中只知道按新的設計去施工，卻未及時提出變更價款書面要求。等到竣工結算再提出時，已超過合同約定期限，不誠實的發(fā)包人往往抓住此點對此部分調增的工程價款不予支付，造成承包人的損失。 防范對策：可在設計變更確定后14日內及時向發(fā)包人提交變更工程價款的報告，并要求對方簽收；也可以在合同專用條款中約定：關于因設計變更引起的價款調增部分，承包人可以在竣工結算時一并提出變更工程價款的要求。 風險六：掛靠的項目經(jīng)理將工程款挪作他用，或虛列成本，給承包人帶來的風險 實踐中，往往存在這一現(xiàn)象：項目經(jīng)理通過一份內部承包協(xié)議，掛靠在某大型施工企業(yè)名下，項目經(jīng)理自找工程，自己組織施工，定比例上交管理費，以大型施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽約。因此，時常出現(xiàn)項目經(jīng)理將業(yè)主給付的甲工程的工程款，挪作他用到其他項目中，而不及時支付工人工資和材料商的材料款，甚至虛列生產(chǎn)成本，故意造成嚴重虧損，導致材料商紛紛起訴總公司索要債務。一份內部承包協(xié)議，已無法約束這些掛靠的項目經(jīng)理。施工企業(yè)為了維護自身來之不易的聲譽和施工資質，不得不先墊資償還材料商的材料款和工人工資。 防范對策：施工企業(yè)應與掛靠項目經(jīng)理簽訂正式規(guī)范的勞動合同，并依法為其辦理養(yǎng)老保險手續(xù)，使企業(yè)與該項目經(jīng)理之間建立名符其實的勞動關系；同時完善企業(yè)內部承包合同條款，明確項目經(jīng)理有如實列支生產(chǎn)成本，不得挪用工程資金等義務。明確只有在如實支出各項生產(chǎn)成本之后，若有盈余，項目經(jīng)理才有權自主分配。上述條件具備后，如果項目經(jīng)理仍發(fā)生挪用工程款等行為，施工企業(yè)可以向公安機關報案，以追究其刑事責任。在可通過刑法的手段、保護施工企業(yè)合法權益的情形下，項目經(jīng)理依法辦事的意識定會大大加強。 五、 承包人墊資施工、融資風險承包人墊資施工實際是窮幫富。四川某路橋集團有限公司訴某縣人民政府一案中，被告欠付的工程款就達3 071 726元；成都某建筑工程公司訴某兩家置業(yè)公司一案中，兩被告欠付原告的工程款就達高達31 796 795元。企業(yè)墊資占了很大部分。 ▲▲建議:：現(xiàn)實中很多項目需墊資施工、已無法避免，此類情況應對業(yè)主方的信譽、償債能力、項目資金來源、到位情況等進行全面考察后再決定是否墊資；簽合同時對墊資條款約定好還款時間及支付保障。最高法院研究室有關人士在接受《建筑時報》記者采訪時對墊資是否屬于可以優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款時解釋說：承包人墊付的資金確實已經(jīng)物化到建設工程中的部分，“應該納入《合同法》286條所稱的‘工程價款’的范圍，并且應該優(yōu)先受償。因此，承包人應注意付款的時間不要約定為超過竣工以后的6個月，以免喪失優(yōu)先受償權；此外，還應督促業(yè)主方按月形象進度支付工程款。 六、施工、業(yè)主、監(jiān)理關系不穩(wěn)定，業(yè)主變臉，口頭承諾經(jīng)常變。 有一對小兩口都是干土木施工行當?shù)模约旱男『⒁簿投δ咳?，一天小孩問媽媽：業(yè)主、設計院、施工單位、安 監(jiān)站、監(jiān)理都是干什么的？其母回答：業(yè)主就象你爹，什么也不干，整天背著個手光知道訓人。設計院就象你爺爺，思想保守，觀念落后，提著個鳥籠子瞎晃悠，到處指指點點其實啥事也不管。施工單位就象你媽，整天傻干活，忙里忙外，有時還要挨你爹、你爺?shù)挠?。安監(jiān)站就象你奶奶，處處看你媽不順眼，整天嘮嘮叨叨，但誰也不聽她的。小孩又問：還有一個監(jiān)理單位是什么呢？其母說，監(jiān)理就像你，說是監(jiān)督爸、媽的，但又吃爸媽的飯、穿爸媽的衣、花爸媽的錢，只能裝裝樣子監(jiān)督一下爸媽，不過有時耍起小脾氣來，老媽還得還哄著你。實際上，業(yè)主和施工單位關系就如同時下離婚率高的婚姻關系，并不穩(wěn)定。業(yè)主經(jīng)?？陬^痛快承諾但事后拒不認帳：先干后談，前后判若二人，防范這種風險的辦法，我覺得應該“小事糊涂，大事要聰明”。尤其是對于業(yè)主方的口頭承諾，涉及數(shù)額較大的變化，項目經(jīng)理要有簽證意識和習慣，要趁大家關系尚好時及時簽下書面憑據(jù)。開篇案例中自貢的施工企業(yè)應該吸取教訓。 七、建筑企業(yè)以欠條換工程款 當建筑企業(yè)在施工過程中依照合同分批向發(fā)包方要錢時，必須先給發(fā)包方打欠條才能得到。當工程雙方結算時，建筑企業(yè)雖然給發(fā)包方出具了正規(guī)的發(fā)票，但原來所打的欠條卻因為對方要入賬而要不回來，甚至有發(fā)包方又利用這些欠條通過法院要求建筑方還款。河南鄭州就出現(xiàn)了這么一起案件。鄭州市中原第一建筑工程有限公司（下稱中原一建）給鄭州市江山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱江山房產(chǎn)）蓋樓，江山房產(chǎn)向中原一建支付工程款。每次中原一建從江山房產(chǎn)那里拿到工程款時都需要給江山房產(chǎn)打一張欠條。最后，當中原一建把一座新樓房交給江山房產(chǎn)時，江山房產(chǎn)竟要求中原一建歸還所“欠”款項。2004年12月17日，鄭州高新技術開發(fā)區(qū)法院作出判決，判令中原一建全額返還借款，并沒收借款產(chǎn)生的利息。工程款官司多是施工方向發(fā)包方追討工程款，因為發(fā)包方不可能在工程沒竣工前將工程款全數(shù)預支，像本案這樣在工程竣工后，發(fā)包方向施工方追索預付工程款的案件在河南尚屬首例。▲▲建議:施工企業(yè)在領取工程款的過程中難免會遇到業(yè)主方的刁難，以欠條換工程款確屬迫于無奈，但是施工企業(yè)在收取工程款時應在打的借條上注明是什么工程、此借條在什么情況下失效（譬如工程進度到什么程度時）等，以便有效避免此類糾紛。 建筑企業(yè)財務風險管理?！　　。阂皇墙⑼稑孙L險評估機制，合理承接工程任務。企業(yè)取得招標文件后，應當進行深入的研究和分析。全面考慮風險成本，正確理解招標文件，把握業(yè)主的意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細審查圖紙，復核工程量。分析合同文本，利用企業(yè)自身定額，從企業(yè)自身實力和項目投資盈虧預測中確定企業(yè)的風險承受度，權衡成本與收益，最后再決定是否投標以及以何種標價投標?！　《峭稑诉^程中堅持“五不接”原則。投入大額履約保證金的不承接。業(yè)主誠信低、實力不強、合同條款過于苛刻的不承接。業(yè)主資金不到位的不承接。大量墊資的不承接。理論上虧損的不承接?！　。航鉀Q合同風險問題，一是要求建筑企業(yè)管理層和項目管理過程中的人員提高法律意識、履約意識。在合同簽訂前必須熟悉和掌握國家有關法律法規(guī)，認真研讀條款，分析合同文本，通過合同談判的方式，對條款進行拾遺補缺，避免損害自身利益的條款存在?！　《菓扇〈胧┮?guī)避容易產(chǎn)生的風險。簽訂施工承包合同時，采用施工合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立、相互制約的方法，減少合同中的漏洞。如反復斟酌合同的嚴謹性。不盲目接受業(yè)主的免責條款。明確工程款撥付的結算條款，并要求予以公證，為日后解決可能發(fā)生的經(jīng)濟糾紛創(chuàng)造有利條件?！　。阂皇墙①Y金管理調度體系，提高資金運行效益。成立內部資金結算中心，規(guī)范結算紀律，集中開戶，統(tǒng)一管理。改變資金結算和收付分散的局面，變零星的資金沉淀為整體積聚。通過規(guī)模運作，加強資金調度，保證銀行賬戶安全、降低企業(yè)整體資金成本。在資金管理上，必須明確總會計師、主任會計師、項目會計師的職責權限，保障其有效發(fā)揮作用，同時建立資金預算、資金劃撥、借還款管理和資金管理評價制度，規(guī)范資金業(yè)務流程，實現(xiàn)資金的預算控制、日常業(yè)務管理控制和資金支付風險控制，以保證一定時期內現(xiàn)金流入量與流出量的匹配。二是盤活現(xiàn)有存量資產(chǎn)。建筑企業(yè)大量的資金積壓和沉淀在存量資產(chǎn)上，這就需要企業(yè)定期進行大規(guī)模的清產(chǎn)核資工作，切實摸清現(xiàn)有存量資產(chǎn)的真實狀況，了解各種資產(chǎn)的變現(xiàn)性能和變現(xiàn)價值。同時根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)情況，對企業(yè)施工設備進行清理、報廢，變賣無使用價值和修復價值的設備，將資金集中投入到急需資金的工程項目中。為防止盤活過程中發(fā)生不當行為，企業(yè)可以成立存量資產(chǎn)管理小組，負責領導和監(jiān)管盤活行為。　?。簭母旧现v，企業(yè)融資風險源于舉債，因此，企業(yè)在融資過程中要堅持穩(wěn)健的財務戰(zhàn)略。只有保證工程項目利潤率大于銀行貸款利率，才能保證本息到期歸還，實現(xiàn)財務收益。同時還要考慮債務清償能力，即企業(yè)擁有現(xiàn)金數(shù)量或其資產(chǎn)變現(xiàn)能力強弱，控制貸款和擔保規(guī)模。合理確定債務資金與自有資金、短期資金與長期資金的比例關系，控制負債經(jīng)營風險?！　。菏紫龋贫ㄊ湛畈呗?，保證債權的回收。財務部門應定期分析應收賬款的賬齡，清理往來賬目并對應收賬款進行整理，列清欠款詳情，分析各項欠款的原因，根據(jù)不同階段的特點制定收款政策，控制應收賬款風險，減少壞賬損失?！　∑浯?，成立清欠領導小組，加強拖欠工程款的管理力度。防止前清后欠，清少欠多的趨勢蔓延。各級職能部門應將完成清欠工作的好壞與獎勵機制、經(jīng)營考核指標掛鉤，調動清欠人員的積極性，以此加快清欠工作的進度?！　≡俅?，加強預算、計劃、項目部、財務部門的相互聯(lián)系，根據(jù)工程合同，及時辦理變更簽證、計算結算單并整理好各項收款資料，及時將應收的工程款收回。　　最后，針對拖欠工程款的不同情況，利用以物抵賬、以業(yè)主資產(chǎn)或工程產(chǎn)品抵賬等方法來加速欠款清理。在其他方法不奏效的情況下，通過法院采取凍結賬號，變賣建設方財產(chǎn)，強制執(zhí)行等手段依法收回欠款，加快欠款回收效率?！　。菏杖氪_認的關鍵在于準確計算合同成本。對于為完成合同實際發(fā)生的合同成本，必須及時、準確地進行分析和判斷。 完善代為付款手續(xù)在工程項目施工中，分包人通常需與第三方因材料采購、設備租賃等經(jīng)濟交往行為發(fā)生資金往來。為此，有些分包人委托項目部代為支付其款項。一些項目部出于控制資金用途之目的，也樂意應允。但這種代付款行為，多數(shù)情況下是項目部與分包人之間的約定，對于第三人來說是不明示的，或者雖然是明示的但沒有充分證據(jù)來證明。特別是通過銀行匯款支付的，銀行的收款憑據(jù)上往往沒有顯示出是代為付款的意思表示，第三人更有足夠理由認為付款人是項目部，是在與項目部交易。從而據(jù)此要求施工企業(yè)承擔有關責任。因此，項目部在為分包人代為付款時需完善有關手續(xù)。必須由分包人出具書面的委托付款書，并由第三人簽字確認。通過此舉，可以使代為付款行為向第三人明示。同時，在代為付款時還要審查分包人是否以項目部的名義對外從事交易，簽訂合同，如果是以項目部名義的，責令其立即解除合同并以其自己的名義重新簽訂合同，方能代為付款。此外，對有用工主體資格的分包人代為支付民工工資時，在工資支付單上不能以項目部的名義進行，否則可能會被法院認定為是企業(yè)與分包人屬下的民工存在勞動關系。 注意保留證據(jù)材料 　工資發(fā)放監(jiān)督不力的法律風險　　2008年5月，某工程局將一部分混凝土澆筑工程分包給一包工隊施工，包工隊負責人為劉某。工程局對劉某所代表的包工隊付款時一直采取預借款的方式，再由劉某發(fā)放農(nóng)民工工資。后劉某因施工組織不當導致虧損，擅自攜款而逃。農(nóng)民工拿不到工資，便到工程局所在的項目部索要，又到業(yè)主單位和政府部門反映。當?shù)卣雒?，指出項目部通過劉某發(fā)放農(nóng)民工工資是違法的，督促、責令項目部將這部分農(nóng)民工工資進行發(fā)放。無奈，項目部只得墊付了農(nóng)民工工資?！　★L險提示。包工頭拖欠工資的惡劣行為不僅令許多農(nóng)民工拿不到辛苦錢，也讓一些作為發(fā)包方的施工企業(yè)蒙受了不白之冤。按道理，作為發(fā)包方的施工企業(yè)對包工頭所雇民工并不負工資管理上的義務。然而國家及相關政府部門從穩(wěn)定及建立和諧關系出發(fā)制定相關政策及法規(guī)，2004年勞動和社會保障部發(fā)布的《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》規(guī)定：“企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給‘包工頭’或其他不具備用工主體資格的組織和個人”。發(fā)包方墊付工資后，再向包工頭追償幾乎無望。防范措施。選擇有資質、履約能力強、信譽好的施工企業(yè)作為分包隊伍。這樣，不僅工程施工質量、進度有保障，而且，也意味著其承擔民事責任的能力有保障。即使負責人攜款而逃或惡意拖欠，但“跑了和尚跑不了廟”，其所在企業(yè)仍須承擔責任。發(fā)包方應監(jiān)督農(nóng)民工工資發(fā)放，約定履約保證金或質量保證金，對工程款支付進行控制，嚴禁超付資金，監(jiān)管分包方資金流向。這些措施均能有效防范分包方工資發(fā)放的法律風險。 風險：發(fā)包人故意拖延不結算的風險 發(fā)包人拖欠工程款的現(xiàn)象非常嚴重！其中，發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)公司時，拖欠工程款的情形更加嚴重！引起工程款拖欠的原因之一，是承包人故意拖延結算。開發(fā)公司為什么能夠長期拖延不結算呢？原因是雙方履行《建設工程施工合同》時，是按照：工程竣工驗收→交付房屋→竣工結算的程序進行的，按此程序，在竣工結算時，開發(fā)公司已實際收到了房屋，因此一個月內能結算完的工程可拖到一年結算完，這對開發(fā)公司來說只有好處，沒有壞處！ 例如，某施工企業(yè)為北京一大型房地產(chǎn)開發(fā)公司建設一別墅群，工程竣工驗收合格后，承