【正文】 接由公司承擔(dān)。股東作為名義上的訴訟方，股東沒有任何資格、權(quán)利和權(quán)益。也就是說原告股東不能取得任何權(quán)益，法院對該案的判決結(jié)果都直接歸結(jié)于公司承擔(dān)，這是股東代位訴訟最典型的特征，這說明股東只是代表訴訟的過程而已。 （3）怠于行使訴訟權(quán)利的情況　　股東代表訴訟發(fā)生在其怠于行使訴訟權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不采取訴訟手段進(jìn)行保護(hù)自己的合法權(quán)益時，則可能發(fā)生公司權(quán)益受損失之情形。只有在這種條件下，才可能發(fā)生股東代表訴訟。而怠于行使的情形根據(jù)《公司法》的規(guī)定，如前文所述有三種情況：為拒絕提起訴訟，或者自收到請求三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的情形下。 （4）提起權(quán)的性質(zhì)　　對股東代位訴訟提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學(xué)術(shù)界頗有爭議。 　　第一種觀點認(rèn)為代表訴訟提起權(quán)是一種自益權(quán)，其典型代表人物為日本學(xué)者松田二郎博士。他認(rèn)為，如果公司不對侵害公司利益的股東、董事等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為公司債務(wù)人公司的權(quán)利，代表權(quán)訴訟屬于自益權(quán)而非是共益權(quán)。 　　第二種觀點認(rèn)為代表訴訟提起權(quán)是一種共益權(quán)，而非自益權(quán)。因為股東提起代表訴訟的訴訟原因并非屬于作為公司投資者的股東，而是屬于公司整體；代表訴訟獲勝的結(jié)果往往導(dǎo)致公司利益之取得或者損失之避免，而這種結(jié)果又間接使公司股東、債權(quán)人和職工受益。既然股東提起代表訴訟并非只為追求自身利益，因此代表訴訟提起權(quán)應(yīng)屬共益權(quán)之一種。 三、前置程序：　　股東代表訴訟的前置程序也稱竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則，是指股東在提起訴訟前，必須向公司董事會、監(jiān)事會或監(jiān)察人提出請求令公司提起直接訴訟，只有在董事會、監(jiān)事會或監(jiān)察人接到該請求，經(jīng)過一定期間而未提起訴訟的情況下，股東才有權(quán)提起代表訴訟。如日本商法第267條規(guī)定：股東可以以書面請求公司提起追究董事責(zé)任的訴訟；自有前項請求日起30日內(nèi)，公司不提起訴訟時，前款股東可以為公司提起訴訟。中國臺灣地區(qū)公司法第214條也規(guī)定：股東得以書面請求監(jiān)察人為公司對董事提起訴訟；監(jiān)察人30日內(nèi)不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟。 　　規(guī)定股東代表訴訟的前置程序是由股東代表訴訟的性質(zhì)決定的，即只有當(dāng)公司怠于行使職權(quán)追究給公司造成損害者的責(zé)任時，才由股東代為行使訴權(quán)，目的在于充分發(fā)揮公司內(nèi)部監(jiān)督機制。但有時把前置程序作為必經(jīng)程序會給公司造成更大的損害，因此日本商法第267條規(guī)定：如果因為經(jīng)過前置程序所要求的期間而有發(fā)生對公司的不可恢復(fù)的損害之可能時，股東可以直接提起代表訴訟。 中國實踐四、實施意義　　股東代表訴訟案件主要發(fā)生在股份有限公司和責(zé)任有限公司中，主要是針對于股東、公司董事會和責(zé)任人三者之間的游戲規(guī)則，在“游戲”的直接后果是獲得的收益歸公司，并使公司和全體股東受益或最大限度地減損。 　　股東代表訴訟，相對應(yīng)于以股東私益權(quán)為目的的直接訴訟而言，它是基于股東共益權(quán)而產(chǎn)生的間接訴訟。其最終目的是為了公司、社團(tuán)或全體股東、全體社團(tuán)成員的利益，但間接也維護(hù)了該股東或該社團(tuán)成員的自身權(quán)益，具有代位訴訟和代表訴訟的兩面性特征。 　　股東代表訴訟股東代表訴訟的作用有兩個：一是損害賠償作用，二是違法行為抑止作用。從長遠(yuǎn)的角度看，股東代表訴訟不僅在于使公司的損害能夠得到補償或追償，更重要的是鞭策和警戒潛在的或可能的責(zé)任人，發(fā)揮違法行為抑止作用。 　　直接訴訟的有益補充在海外，證券市場投資者提起的直接訴訟和股東代表訴訟是相輔相承的，兩種訴訟制度也是相互配套的。在中國，隨著以單獨訴訟和共同訴訟為特征的證券民事賠償直接訴訟案件的深入，必然會催生股東代表訴訟制度。 　　對于虛假陳述，股東代表訴訟只有一種情況，即上市公司賠償后怠于追索，故股東行使公司利益歸入權(quán)，虛假陳述案件必須先直接訴訟后才有股東代表訴訟，否則，便存在一個損失的或然性問題。在虛假陳述民事賠償案件中，直接訴訟結(jié)束后，根據(jù)判決或和解協(xié)議，上市公司財產(chǎn)被強制執(zhí)行或其主動向投資者履行賠償義務(wù)后，必然會出現(xiàn)最終賠償者應(yīng)當(dāng)是違法違規(guī)者的問題，于是，建立股東代表訴訟制度成為必要，善意的現(xiàn)股東有權(quán)要求公司或公司怠于行使職權(quán)時代表公司向違法違規(guī)者追索公司支付的賠償款，結(jié)果是“誰違規(guī)、誰掏錢”。 理論分析　　在內(nèi)幕交易或操縱市場案件中，有三種情況，其中，涉及到股東代表訴訟的有一種情況：一是若上市公司沒有參與違法違規(guī)行為、且公司利益沒有因此受損，受損失的股東只能有關(guān)違法違規(guī)者提起直接訴訟；二是若上市公司沒有參與違法違規(guī)行為、但公司董事會明知公司利益因此受損、卻怠于行使職權(quán)卻不向違法違規(guī)者追索的，股東可以行使公司利益歸入權(quán)而提起股東代表訴訟；三是若上市公司參與了違法違規(guī)行為、無論公司利益因此受損與否，但由于公司自身是違法違規(guī)者，故向其他違法違規(guī)者追償損失或股東提起股東代表訴訟都比較難，較多得體現(xiàn)為受損失的股東以直接訴訟方式起訴公司要求賠償。 　　1993年后中國證監(jiān)會的處罰決定情況，內(nèi)幕交易的處罰對象主要為上市公司以外的機構(gòu)或個人，少數(shù)情況下有上市公司。從法理上來說，上市公司作為內(nèi)幕交易者似乎不恰當(dāng)，但如果出于和大股東之間關(guān)聯(lián)交易、資產(chǎn)重組的需要，應(yīng)當(dāng)還是可能的，若投資者在內(nèi)幕交易行為發(fā)生前后買入，被揭露后賣出，產(chǎn)生差價損失，股東可以提起對上市公司的直接訴訟；若非上市公司而是公司董事、監(jiān)事、高管人員或其他人實施內(nèi)幕交易，則股東向違法違規(guī)者提起直接訴訟；實施股東代表訴訟只有一種情況，即因他人內(nèi)幕交易而上市公司因此遭受損失或內(nèi)幕交易者獲得不正當(dāng)利益，公司董事會怠于追索時，股東才可行使公司利益歸入權(quán)。 　　同樣，在中國證監(jiān)會的處罰決定中，操縱市場的處罰對象中，只有少數(shù)是上市公司。若上市公司出于自身利益的考慮，未經(jīng)批準(zhǔn)實施違法的安定股價操作、拉升/壓降股價、股權(quán)大宗交易等時，又逢投資者買入，被揭露后賣出，產(chǎn)生差價損失，股東可以提起對上市公司的直接訴訟；若非上市公司而是公司董事、監(jiān)事、高管人員或其他人實施操縱市場，則股東向違法違規(guī)者提起直接訴訟；實施股東代表訴訟只有一種情況，即因他人操縱市場而上市公司因此遭受損失或操縱市場者獲得不正當(dāng)利益，公司董事會怠于追索時，股東才可行使公司利益歸入權(quán)。 五、面臨問題　　民事訴訟法有必要借鑒海外經(jīng)驗在美國，股東代表訴訟制度規(guī)定于訴訟法的《聯(lián)邦民事訴訟法》、《聯(lián)邦地區(qū)法院訴訟法》及實體法的各州《公司法》中，在日本，則規(guī)定于實體法的《商法》中，而中國卻尚未正式建立股東代表訴訟制度。 　　中國股東代表訴訟的規(guī)定散見于某些法律、法規(guī)及司法解釋中，其中，曾有過一些類似于股東代表訴訟的、以監(jiān)督和追究董事責(zé)任為宗旨的條款。例如，在1992年，上海市人民政府《上海市股份有限公司暫行規(guī)定》第92條（六）中規(guī)定，監(jiān)事會有權(quán)“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為與公司的利益有抵觸時，代表公司與董事和經(jīng)理交涉，或者對董事和經(jīng)理提起訴訟?！?992年，國家體改委《股份有限公司規(guī)范意見》第65條（六）中規(guī)定，監(jiān)事會“代表公司與董事交涉或?qū)Χ缕鹪V?！?993年，《公司法》第126條（三）中則規(guī)定，監(jiān)事可以在“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正”。 14．公司解散之訴的要件、功能及問題答：我國公司法第一百九十條、第一百九十二條規(guī)定了公司可以解散和應(yīng)當(dāng)解散的四種情形，但在司法實踐中，大量的股東由于上述規(guī)定情形以外的原因，譬如股東間缺乏合作誠意、公司經(jīng)營陷入僵局、公司財產(chǎn)正遭受濫用等因素而要求法院判令解散公司時，他們的訴訟請求往往由于缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定而被法院駁回。筆者認(rèn)為，以司法力量啟動股東解散公司之訴，既開辟了股東權(quán)利救濟(jì)的新大門，又彰顯了司法倡導(dǎo)社會公平正義的崇高原則。應(yīng)當(dāng)指出，股東訴求解散公司是一種特別的、例外的權(quán)利，須在特定情況下方可行使，股東尋求解散公司的基本理由和情形是：一、公司事務(wù)陷于僵局。公司事務(wù)由股東會與董事會作出，因此公司事務(wù)陷于僵局指股東會陷入僵局與董事會陷入僵局。股東會陷入僵局包括兩種情況：（1）在需要簡單多數(shù)時，支持與反對的雙方持股數(shù)量相同，因而無法通過任何一方的議案。（2）在需要絕對多數(shù)時，關(guān)于某一事項的任一議案都沒有有效多數(shù)的支持。董事會陷入僵局是指董事會不能對應(yīng)由其決定的事項作出任何決議，由于董事會決議通常要求全體董事過半數(shù)通過，因此董事會陷入僵局通常是指支持與反對意見的董事一樣多時的情形，這時公司的一些經(jīng)營決策往往無法進(jìn)行。當(dāng)僵局無法打破、長期持續(xù)時，股東可以要求解散公司。二、股東無法行使權(quán)利。這表現(xiàn)為董事或支配公司的控股股東故意損害股東法定權(quán)利，或者這種情況持續(xù)發(fā)生時，針對單個侵權(quán)行為的救濟(jì)已不再有效，股東對其權(quán)利在公司里得到最基本的尊重已喪失信心，就應(yīng)允許受害股東要求解散公司。在公司不尊重股東法定權(quán)利的各種行為中，比較典型的是長期不召開股東會。三、公司資產(chǎn)正在被濫用或浪費。因公司董事或控股股東的惡意或嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，例如董事會不當(dāng)處分公司財產(chǎn)時，造成公司資產(chǎn)嚴(yán)重減少，從而危及公司存在，也危害股東的利益。公司解散之訴，當(dāng)然由股東作為原告起訴，但為防止少數(shù)人濫用訴權(quán)，可規(guī)定只有持股達(dá)到一定數(shù)量時才能提起本訴。由于股東訴請為解散公司，因此，本訴被告應(yīng)當(dāng)是公司。關(guān)于管轄問題，從方便法院審理和方便當(dāng)事人訴訟的原則出發(fā)，應(yīng)由公司所在地法院管轄為妥。至于案件受理費，可依被訴公司的注冊資本來計收。為避免公司、股東的利益繼續(xù)受損，法院在審理過程中，當(dāng)然可以發(fā)布必要的保全措施，指定保管人或財產(chǎn)管理人對公司財產(chǎn)進(jìn)行控制，甚至對公司的業(yè)務(wù)處理進(jìn)行干預(yù)。當(dāng)公司解散判決作出后，所產(chǎn)生的基本效力是公司解散，進(jìn)入清算程序，法院判決宜進(jìn)行公告并在公司登記機關(guān)進(jìn)行解散登記。公司解散并不立即產(chǎn)生公司法人格消滅的效力，在清算范圍內(nèi)，公司視為未解散，其法人資格繼續(xù)存續(xù)。由于解散公司是終止公司存在的最嚴(yán)厲的法律救濟(jì)措施，除非十分必要，法院不會輕易作出這種判決，因為它的過分嚴(yán)厲會影響股東整體的利益，也不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，一些替代性措施被經(jīng)常采用，如命令變更公司章程、判令公司決議無效、允許股東享有某種權(quán)利等等。其中最有效的方式是要求公司或其他股東以公平合理的價格購買原告的股權(quán)，或在某些情況下要求公司其他股東向原告出售股份。15．?dāng)硨π允召彽母拍?、防衛(wèi)措施及其問題答：公司治理的變化　　從戰(zhàn)后到80年代，主要交易銀行是日本公司治理的主要承擔(dān)者。進(jìn)入90年代以后，這種治理體系發(fā)生了重大的變化。首先，從實際情況來看，銀行由于不良債券問題的困擾出現(xiàn)財務(wù)狀況惡化（自有資本的損毀），導(dǎo)致了主要交易銀行不再能發(fā)揮監(jiān)督治理機能（尤其是融資救濟(jì)），主要交易銀行與接受融資企業(yè)間的相互持股關(guān)系迅速解除或消失。　　其結(jié)果，企業(yè)的穩(wěn)定股東比率在這10年間減少一半，下降到整體的四分之一。這一動向的背后，使原來只占百分之幾的外國股東的比率上升到2成，從而使重視股值上升而不看重長期交易關(guān)系的股東的比例大大增加?！　〈送?，商法等制度改革也是90年代之后圍繞公司治理的重大的環(huán)境變化。在采用現(xiàn)行價格會計、合并財務(wù)決算等的同時，通過允許購買本公司股票、股票期權(quán)、企業(yè)收購手續(xù)、控股公司、股票交換等，旨在促進(jìn)企業(yè)組織重組、增加企業(yè)籌集資金選擇、擴充董事及其他職能部門監(jiān)督機能的各種制度改革逐步實施，使公司治理方式的選擇多樣化了。但是，其中影響最大的是1993年股東代表訴訟制度（訴訟手續(xù)費定額化）的修改，訴訟件數(shù)飛速增長，使企業(yè)高層受到股東控告的風(fēng)險成為現(xiàn)實問題。作出經(jīng)營判斷時不能輕視股東的觀念深深植入經(jīng)營者心中，這是一個值得大書特書的變化?！　∪缟纤?，重視股東的壓力從現(xiàn)實和制度兩個方面逐漸高漲，但是代替主要交易銀行的新的公司治理承擔(dān)者和機制尚未成型，治理“空擋”一直存在。其中受到注目的是90年代后期以后，能夠超越其他企業(yè)脫穎而出的優(yōu)良企業(yè)都發(fā)生了以下現(xiàn)象，即由非本企業(yè)主流業(yè)務(wù)出身的經(jīng)營者以“越位取代的機制”領(lǐng)導(dǎo)的現(xiàn)象。例如，象豐田汽車公司的奧田會長那樣，長期在海外工作，沒有多少主流部門的工作經(jīng)驗的人成為公司的最高領(lǐng)導(dǎo)，可以不受以往程式的束縛，以全新的設(shè)想進(jìn)行大膽的改革，提高企業(yè)效績。但是，擁有這種自動凈化作用的內(nèi)部管理機制,與企業(yè)脈脈相傳的企業(yè)文化有著密切的關(guān)系，即使是上市企業(yè)也很難在短期內(nèi)形成這種治理機制。要擴大公司外董事的影響力　　可以這樣說，公司治理的過渡時期重要的是，（1）在努力擴大獨立性高的公司外董事的影響的同時，（2）充分發(fā)揮應(yīng)付收購?fù){的自律作用，從實際和制度兩方面滿足重視股東的要求。為此首先必須有一個使公司外董事的存在和必要性在日本的體系中扎根的過程。通過修訂商法，從2003年4月開始大企業(yè)引進(jìn)了公司治理機構(gòu)的可選擇性，可以選擇美國式公司治理體系中的“委員會等設(shè)置公司”（在董事會下有義務(wù)設(shè)置由公司外董事占半數(shù)以上的提名、監(jiān)查、報酬委員會）。但是，由于制度先行，而實際上向“委員會等設(shè)置公司”轉(zhuǎn)型的僅限于部分企業(yè)?，F(xiàn)實中在采用新體系的企業(yè)中，公司外董事的判斷給公司經(jīng)營帶來好的影響。它將導(dǎo)致公司受到投資者和市場的評價，選擇新體系的企業(yè)的市場評價自然會提高。其結(jié)果，對于有能力的公司外董事的需求必然更為增加，從而形成公司外董事市場。創(chuàng)造這種良性循環(huán)十分必要。運用“企業(yè)價值最大化”防御企業(yè)收購另一方面，在相互持股和穩(wěn)定的股東結(jié)構(gòu)趨于崩潰之中，在過剩資金持續(xù)存在、企業(yè)的流動資產(chǎn)十分豐富的今天，企業(yè)收購變得更為容易，人們對于敵對性收購的憂慮增高也是各不容忽視的事實。但是，在沒有實現(xiàn)企業(yè)價值最大化、市場評價較低的企業(yè)，通過其他經(jīng)營者更好的經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)能夠提高企業(yè)的價值。這就是企業(yè)收購的基本機制，這種威脅可以規(guī)范經(jīng)營者的行為?？紤]到股東優(yōu)先的觀念尚不如美國那樣普遍，而且替代主要交易銀行的新的治理機制尚未形成這一現(xiàn)狀，對于導(dǎo)入過多的防衛(wèi)敵對性收購措施的問題，政府、企業(yè)都應(yīng)該慎重考慮。其中就最近受到注目的日本式毒丸計劃（Poison pill）來講，在遇到理想的收購對手時，毒丸能否合理地消除是判斷是非的關(guān)鍵。從日本的現(xiàn)狀來看，存在著公司外董事問題、爭奪股權(quán)委托書、以及容易形成傾向于經(jīng)營者一方的判斷的問題，可以設(shè)想，在出現(xiàn)司法爭議時要形成象美國那樣的價值觀還需要一個迂回曲折的過程。因而，針對敵對性收購沒有其他秘訣，最有效的防御對策無疑是“企業(yè)價值最大化”。期待大家理解這一原則，讓不輕易采取防御措施的企業(yè)在市場上獲得好的評價。