【正文】 使用“耕地使用權(quán)”的概念，(注：參見中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所起草的《中華人民共和國物權(quán)法》建議草案。)雖然在文字形式上與永佃權(quán)有所不同，但是其實(shí)質(zhì)是一樣的。我國目前實(shí)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，就是包括新型的社會(huì)主義性質(zhì)的永佃權(quán)。如果采用永佃權(quán)的制度代替農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，不僅有利于法律概念的統(tǒng)一、準(zhǔn)確，而且有利于鞏固農(nóng)村土地使用關(guān)系，保障雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，使農(nóng)村土地使用關(guān)系法制化?！　⊙芯恳粋€(gè)法律概念，不應(yīng)只看它的形式，主要應(yīng)看其實(shí)質(zhì)及其基本法律特征，決定其是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)使用。永佃權(quán)這一概念產(chǎn)生了千余年，不僅在奴隸社會(huì)、封建社會(huì)使用，而且目前的資本主義社會(huì)也在使用，可見其不是為封建社會(huì)所獨(dú)有。我國目前實(shí)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，其主要內(nèi)容，就是一種新的永佃權(quán)，可以以其為基礎(chǔ)，創(chuàng)設(shè)我國的新型永佃權(quán)制度。其必要性在于：　　第一，從概念上看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有改革開放初期的歷史局限。那個(gè)時(shí)候，我們對(duì)社會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的認(rèn)識(shí)還很膚淺，不適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所反映的，是農(nóng)民耕種集體所有的土地(亦包括草場放牧的承包經(jīng)營)，并向集體交納承包費(fèi)的土地耕種形式。這種法律關(guān)系，用農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)稱謂，雖然比較形象，但既不簡明扼要，又與國外通用的法律概念不相對(duì)應(yīng)，不具有法律概念的特點(diǎn)。同時(shí)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營，是特定的歷史時(shí)代的產(chǎn)物，是我國在農(nóng)村土地集體所有、集體耕種普遍失敗之后，采用的一種經(jīng)營形式，其特點(diǎn)是，以家庭為經(jīng)營單位，進(jìn)行小規(guī)模經(jīng)營，不具有現(xiàn)代大農(nóng)業(yè)的特點(diǎn)。而大規(guī)模地發(fā)展農(nóng)村生產(chǎn)力，必須實(shí)行大農(nóng)業(yè)。如果只用農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的概念來概括我國農(nóng)村土地耕作制度，長期發(fā)展下去，必然使大農(nóng)業(yè)的發(fā)展受到限制。使用永佃權(quán)這一各國土地租佃耕作的統(tǒng)一概念，不僅使其概念明確，還能使其適應(yīng)我國農(nóng)業(yè)的健康發(fā)展?！　〉诙?，從永佃權(quán)制度的基本內(nèi)容上看，具有將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)改造為新型永佃權(quán)的基本條件。一是永佃權(quán)的主體，一方是土地所有人，另一方是租佃耕作人，雙方構(gòu)成永佃關(guān)系，由于永佃權(quán)在我國封建社會(huì)成為剝削農(nóng)民的制度，因而傳統(tǒng)上對(duì)其存有偏見，例如將“佃”字解為“農(nóng)民向地主租種土地”。 (注：《現(xiàn)代漢語詞典》， 商務(wù)印書館1979年版，第244頁。)事實(shí)上，不僅“佃”另具耕作之意， 而且永佃權(quán)的土地所有人，并不僅僅為封建地主，在羅馬，就有國家。在現(xiàn)代資本主義，還包括土地資本家。在我國農(nóng)村，土地所有人是農(nóng)村集體組織，農(nóng)民是耕地的使用人，這符合永佃權(quán)的主體要求。二是永佃權(quán)的客體與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的客體完全一致，均為耕地和草場。三是永佃權(quán)的內(nèi)容是租佃，土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容是承包，二者雖有差異，但在基本方面相同，如二者均為使用他人耕作土地而經(jīng)營、收益，均須向土地所有人交納佃租或承包費(fèi)，均準(zhǔn)許轉(zhuǎn)佃、轉(zhuǎn)包。既然永佃權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的基本內(nèi)容相同，就不必舍棄準(zhǔn)確的、統(tǒng)一的永佃權(quán)概念不用，而使用不準(zhǔn)確、又具一定局限性的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的概念?！　〉谌瑥睦碚撋峡矗糜赖铏?quán)代替農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，有兩個(gè)障礙。一是體制上的障礙。既然農(nóng)村土地為勞動(dòng)農(nóng)民集體所有，可以說自己就是土地的主人，設(shè)永佃權(quán)等于是自己向自己租佃土地。事實(shí)上，農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有，其主體是集體組織，農(nóng)民作為耕作者，其租回土地經(jīng)營，不僅與承包的內(nèi)容相同，而且更符合所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的理論。二是思想上的障礙。對(duì)永佃權(quán)的偏見，是人們只看到了、記住了它的剝削功能，沒有看到、記住它固定租佃關(guān)系，維護(hù)佃戶利益的一面。新型的永佃權(quán)借鑒原有形式，其主體完全是社會(huì)主義土地所有者和租佃者，既不含有剝削成分，又有利于固定雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系，使租佃者享有更廣泛的權(quán)利，為將來大農(nóng)業(yè)的發(fā)展打下法律基礎(chǔ)?！　⌒陆⒌倪@種社會(huì)主義永佃權(quán)，是指農(nóng)民支付地租，永久在農(nóng)村集體組織所有的土地上耕作或畜牧的用益物權(quán)。這種新型的他物權(quán)，是為使用集體所有的土地的用益物權(quán)，既不需有耕作物或牲畜的存在而成立，也不因耕作物或牲畜的滅失而消滅。它是以耕作或畜牧為目的的他物權(quán)，而非經(jīng)營工廠或商業(yè)的地上權(quán)。它是支付佃租而取得使用土地的物權(quán)，因而佃租就是使用土地的對(duì)價(jià)，又是永佃權(quán)成立的必要條件。它是永久存續(xù)的物權(quán)，既非規(guī)定期限的租賃權(quán)，又非目前約定承包期的承包權(quán)。土地承包是以合同約定期限，合同期滿，再重新續(xù)定。這種狀況不僅不利于穩(wěn)定農(nóng)村土地使用關(guān)系，而且也給農(nóng)村集體組織領(lǐng)導(dǎo)徇私舞弊、侵害農(nóng)民權(quán)益留下了可乘之機(jī)。新型的永佃權(quán)是符合我國農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)情況的?！　?三)對(duì)策之三——建立完善的地上權(quán)?！　∥覈F(xiàn)行立法是否存在地上權(quán)，有不同見解。一說認(rèn)為我國沒有地上權(quán)，僅承認(rèn)立法中規(guī)定的國有土地、自然資源的使用權(quán)。(注：孫憲忠：《論我國的土地使用權(quán)》，《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1987年第8期。 )另一說認(rèn)為我國因建筑物或其他工作物而使用國家或集體所有的土地的權(quán)利，就是地上權(quán)(注：錢明星：《物權(quán)法研究》，北京大學(xué)出版社1994年版，第293頁。)。還有一種學(xué)說認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)建立基地使用權(quán)的概念，將凡是建造建筑物以及非農(nóng)業(yè)用途的土地使用權(quán)，概括為這個(gè)概念，不將種植森林等作為基地使用權(quán)的內(nèi)容。(注：梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版，第636頁以下。 )事實(shí)上，土地使用權(quán)與國有資源使用權(quán)是兩種不同的權(quán)利。一般意義上的土地使用權(quán)，是指在國家、集體的土地上為建筑或種植林木，此為地上權(quán)。開發(fā)土地資源為使用，如挖掘土地的泥土燒制建筑材料，以及對(duì)其他國有資源的開發(fā)利用，則為用益權(quán)。《民法通則》在規(guī)定土地使用權(quán)的條文中，限定土地使用權(quán)的客體是國家所有的土地，至于如何使用，則沒有限制。這是第80條規(guī)定的內(nèi)容。關(guān)于自然資源的使用權(quán)，則是第81條規(guī)定的，內(nèi)容是對(duì)國家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源使用權(quán)。在研究地上權(quán)的時(shí)候，必須將這樣的概念搞準(zhǔn)。地上權(quán)與土地使用權(quán)相關(guān)，與自然資源使用權(quán)無關(guān)。至于將農(nóng)用的種植森林竹木等不作為地上權(quán)的內(nèi)容，仍將其歸入永佃權(quán)的內(nèi)容之中，仍然不能解決農(nóng)地使用中的地上物為動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)的界限問題。因此不能認(rèn)為是一個(gè)好辦法?！　?yīng)當(dāng)確認(rèn)，為建筑及培植林木而使用國家、集體土地的權(quán)利，符合地上權(quán)的法律特征，是地上權(quán)。地上權(quán)的基本法律特征，是在為建筑或種植竹木的土地關(guān)系上，土地所有權(quán)為土地所有人所有，土地之上的建筑物等工作物或竹木為地上權(quán)人所有。在我國，國家或集體是土地的所有人，與國外的土地私有制有本質(zhì)的不同，但是，這只決定我國的地上權(quán)與傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)性質(zhì)的不同，并不能否定我國地上權(quán)存在的必要和可能。國家或集體在自己的土地上為建筑或培植林木，不發(fā)生地上權(quán)。法人、公民在國家和集體的土地上為建筑或種植林木，即為在他人的土地上行使地上權(quán)，并取得在該土地上設(shè)置不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，而土地所有權(quán)仍歸國家和集體所享有。確認(rèn)這種法律關(guān)系，是明確國家、集體和公民、法人之間在土地使用上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的需要，也是利用土地發(fā)展經(jīng)濟(jì)，保障人民生活的需要。　　按照上述理解，中國的地上權(quán)應(yīng)當(dāng)涵蓋以下三種權(quán)利的內(nèi)容：一是國有土地使用權(quán)，這是純粹的地上權(quán)的性質(zhì)，全民所有制單位或者集體單位使用國有土地的，都是為建筑或者造林，都是地上權(quán)的性質(zhì)。二是宅基地使用權(quán)，公民經(jīng)過批準(zhǔn)，獲得在國有土地或者集體所有的土地上建造住宅，享有的就是宅基地使用權(quán)，它的性質(zhì)完全是地上權(quán)。三是土地承包經(jīng)營權(quán)中的用于種植林木造林等的內(nèi)容的權(quán)利，將由于耕作畜牧的承包經(jīng)營權(quán)從中分開。這些權(quán)利，都是以在國家或集體的土地上建筑建筑物及其他工作物、培植林木，并取得該地上物的所有權(quán)為特征，都屬于地上權(quán)。用地上權(quán)一以貫之，使相同的權(quán)利歸并到一起，使立法更為明確、更為簡潔，且與國際立法習(xí)慣相一致，更便于執(zhí)行和進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往。在立法的策略上，可以先對(duì)地上權(quán)的總的原則、權(quán)利義務(wù)關(guān)系等作出規(guī)定，然后就各種具體的地上權(quán)再作詳細(xì)的規(guī)定。立法做出這樣規(guī)定，就再也不會(huì)出現(xiàn)黃振煌案的區(qū)分不清地上權(quán)和永佃權(quán)的問題了。文章來源：中顧法律網(wǎng) 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