【正文】 犯罪故意的認(rèn)識因素中就不需要再考慮行為人是否認(rèn)識到了行為的違法性，從而避免了違法性認(rèn)識是否犯罪故意內(nèi)容的長期爭論，并保持了我國刑法理論體系的完整性，也體現(xiàn)了我國刑法理論對大陸法系、英美法系有關(guān)違法性錯誤理論的揚棄。 基于上述分析，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)借鑒違法性錯誤理論與實踐最新成果，結(jié)合我國的實際情況，在我國《刑法》“犯罪與刑事責(zé)任”一節(jié)中明確規(guī)定：“不得因不知法律而免除刑事責(zé)任。但行為人有正當(dāng)理由能證明自己是由于不可避免原因，確實無能力認(rèn)識自己行為違法性的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情節(jié)免除、減輕或從輕處罰。”然后，再通過立法解釋或司法解釋，對“正當(dāng)理由”和“不可避免”的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格的界定，以避免該規(guī)定被濫用。行為人的違法性認(rèn)識能力應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人的社會地位、個人能力、個人認(rèn)識能力及價值觀念的合理運用等進(jìn)行判斷。當(dāng)行為人對于其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負(fù)有查詢義務(wù)?！氨苊庖环N禁止性錯誤的手段是思考或者詢問。更準(zhǔn)確地說，這種可避免性取決于三個條件，這三個條件是相互依賴建立起來的：行為人必須本來有機會對自己舉止行為可能具有違法性進(jìn)行思考或者詢問。在存在這個機會時，行為人必須完全不去努力查明真相，或者這種努力必須非常不充分，以至于從預(yù)防的觀點來看，不能認(rèn)為排除責(zé)任是正當(dāng)合理的。當(dāng)行為人不顧自己當(dāng)時已經(jīng)具有的機會，僅僅在一個過分狹窄的范圍內(nèi)來努力認(rèn)識法，那么，就只有當(dāng)他作出了足夠努力來認(rèn)識不法時，他的禁止性錯誤才是可以避免的”，“當(dāng)有人盡管缺乏法律知識，但是依靠自己業(yè)余學(xué)習(xí)文獻(xiàn)，形成了一種在結(jié)果上與值得信賴的法律工作者在實施構(gòu)成行為不端時所說的相符合的法律意見，這時也仍然同樣必須把禁止性錯誤作為不可避免看待。”（57）因此，對于確信自己之行為合法，應(yīng)有客觀的根據(jù)，這些根據(jù)包括：（1）行為人因客觀事實不知法律；（2）信賴法規(guī)、判決或解釋；（3）信賴公務(wù)機關(guān)見解；（4）信賴專業(yè)機關(guān)見解；（5）信賴專家意見；（6）其他客觀情況。 注釋: ①Crossamp。Jones,IntroductionToCriminalLaw,para,()。 ②張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第199201頁。 ③林山田：《刑法通論》，臺大法律系1998年增訂六版，第178179頁。 ④[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第261頁。 ⑤參見[英]JC史密斯/B霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第95頁以下。 ⑥Blackstone:CommentariesonTheLawsofEngland,27(1765)。 ⑦:GeneralPrinciplesofCriminalLaw,380(2ded,1947)。 ⑧儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第94頁以下。 ⑨:LecturesonJurisprudence,497(4thed,1879)。 ⑩同注⑤引書，第95頁。 （11）張明楷：“英美刑法中關(guān)于法律認(rèn)識錯誤的處理原則”，載《法學(xué)家》1996年第3期。 （12）:MistakeofLawinMalaProhibitaCrimes,62UniversityofChicagoLaw1301(1995):,(1933)。 （13）參見馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第205206頁。 （14）:CriminalLaw,4thEdition，法律出版社2004年版（英文影印本），第142143頁。 （15）同注⑧引書，第9495頁。 （16）[日]福田平：“關(guān)于法律錯誤學(xué)說的考察”，載《神戶法學(xué)雜志》1952年第2卷第1號。 （17）Ashworth:ExcusableMistakeofLaw,(1974)。 （18）[英]魯伯特克羅斯等：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第49頁。 （19）MichaelJefferson:CriminalLaw,5thEdition，法律出版社2003年版（英文影印本），第287頁。 （20）TheLawCommission,CriminalLaw,ACriminalCodeforEnglandandWales,。 （21）同注（19）引書，第288頁。 （22）劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社1996年版，第7頁。 （23）同注④引書，第256頁。 （24）同注②引書，第207頁。 （25）劉明祥：《錯誤論》，法律出版社1996年版，第116117頁。 （26）[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第392頁。 （27）[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第255頁。 （28）[意]杜里奧帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（評注版），陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第187188頁。 （29）陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第121頁。 （30）同注（28）引書，第187頁。 （31）同注（29）引書，第121頁。 （32）洪福增：《刑事責(zé)任之理論》，臺灣刑事法雜志社1988年版，第153頁。 （33）徐久生/莊敬華譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第48頁。 （34）[德]漢斯海因里希耶賽克/托馬斯魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第538頁。 （35）同注（26）引書，第391頁。 （36）張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第20頁。 （37）同注④引書，第262頁。 （38）[法]讓帕拉德爾/貝爾納布洛克：《法國新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2003年版，第308309頁。 （39）高銘暄/馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社/高等教育出版社2000版，第158159頁。 （40）高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》（上冊），中國人民大學(xué)出版社1998年版，第173頁以下；王作富主編：《刑法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第88頁。 （41）賈宇：“論違法性認(rèn)識應(yīng)是犯罪故意的必備條件”，載《法律科學(xué)》1997年第3期。 （42）朱華榮：“略論刑法中的罪過”，載甘雨沛主編：《刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社1989年版，第65頁。 （43）高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第127頁。 （44）同注⑧引書，第94頁以下。 （45）莫曉宇：“知與惡——故意犯罪中的違法性認(rèn)識”，載《法學(xué)評論》2006年第4期。 （46）[德]克勞斯羅克辛：《德國刑法學(xué)總論——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第612頁。 （47）林瑞富：“阻卻責(zé)任事由各國立法理由之比較研究”，載《臺灣刑事法雜志》第28卷第3期。 （48）同注（45）引文。 （49）陳興良：“違法性認(rèn)識研究”，載《中國法學(xué)》2005年第4期。 （50）同注（40）引書，第173頁以下，第88頁。 （51）趙秉志主編：《刑法總論問題探索》，法律出版社2003年版，第227頁。 （52）劉艷紅/萬桂榮：“論犯罪故意中的違法認(rèn)識”，載《江海學(xué)刊》2003年第5期。 （53）同注（49）引文。 （54）李海東：《日本刑事法學(xué)者》（上），中國法律出版社/日本成文堂1995年版，第155156頁。 （55）謝望原/柳忠衛(wèi)：“犯罪成立視野中的違法性認(rèn)識”，載《法學(xué)評論》2003年第3期。 （56）張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第190199頁。 （57）同注（45）引文，第62631頁。11 /