【正文】 同的時(shí)候，在契約上明確約定了合同履行的地點(diǎn)，這是不為任何民事訴訟法，或其它法律所禁止的。但法院在審理案件，對(duì)案件事實(shí)性問題進(jìn)行審理的時(shí)候，因?yàn)槲覈梢?guī)定要對(duì)事實(shí)審進(jìn)行全面的審查，要讓法官對(duì)事實(shí)有一個(gè)全面、清晰、準(zhǔn)確的了解。這種情況下，法院基于當(dāng)事人雙方的舉證，而認(rèn)為雙方當(dāng)事人訂立的合同的地點(diǎn)是不符合規(guī)定的，也就是說推論不出合同地點(diǎn)。（如開始訂立于海上，而原告或被告舉證中表明其當(dāng)時(shí)并不在上述地點(diǎn)）這是法官通過其他證據(jù)所推論出、或認(rèn)識(shí)到的。在這種情況下當(dāng)事人對(duì)地點(diǎn)的爭議是不存在的 ，但法官卻有疑問。這種例子是很多的。 陳桂明教授： 謝謝你的觀點(diǎn)。 學(xué)生?。?如果當(dāng)事人可以訂立訴訟契約的話，在訴訟契約有瑕疵的情況下其效力該如何認(rèn)定？比如說當(dāng)訴訟契約損害第三人利益時(shí)，按照民法的規(guī)定該契約是無效的，而按照合同法的規(guī)定是可撤銷的。在我們程序法中，當(dāng)損害第三人利益時(shí)，該認(rèn)定為無效還是可撤銷？由此涉及到一個(gè)問題是，對(duì)于類似的訴訟契約，對(duì)于其效力問題，是該某些規(guī)定無效，某些可撤銷，還是全部無效或全部可撤銷？ 湯維建教授： 實(shí)體法關(guān)于合同方面的約定，應(yīng)該成為訴訟契約的基礎(chǔ)，但這僅僅是一般化的內(nèi)容，訴訟法有可能對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行限制，給予特殊化的表現(xiàn)。一個(gè)訴訟契約要生效的話，既要在基礎(chǔ)層面符合實(shí)體法的規(guī)定，比如說雙方當(dāng)事人有締約的能力，意思表示是真實(shí)的，不違反強(qiáng)制性的規(guī)定等等，具有可履行性。這是實(shí)體法的要求，但是程序法可能還有特殊的要求，比如說必須要在一定的范圍內(nèi)約定（管轄協(xié)議就是一個(gè)典型例子）。對(duì)于訴訟契約有效性的判斷，應(yīng)該是實(shí)體法和程序法兼?zhèn)?，?duì)訴訟契約的要求肯定比私法上的要求更高。 訴訟契約若涉及到第三人的利益，還有沒有效力？根據(jù)合同的相對(duì)性原理，本身就決定了其沒有效力。 重大誤解、顯失公平，當(dāng)然是可以撤銷的，訴訟契約也有一個(gè)無效、有效的認(rèn)定問題，也有可撤銷、可不撤銷的問題，更有一個(gè)在程序上能不能實(shí)現(xiàn)的問題，也就是其是否違背程序法的基本原則和精神的問題。 學(xué)生戊： 請(qǐng)問，民事訴訟法修改當(dāng)中有沒有對(duì)集團(tuán)訴訟，大規(guī)模公益訴訟做出規(guī)定？ 陳桂明教授： 美國的集團(tuán)訴訟和我們的公益訴訟概念是很類似的，它解決的一定是帶有群體性的、分散性的利益和權(quán)力糾紛。我個(gè)人認(rèn)為，這次民事訴訟法里面需要解決突破的重點(diǎn)問題，也是這個(gè)問題。這樣的糾紛用我們現(xiàn)在的訴訟制度是解決不了的。我們套用現(xiàn)行的當(dāng)事人制度是解決不了公益訴訟這種糾紛的。我們現(xiàn)行的訴訟制度在當(dāng)事人方面，一定要問起訴權(quán)，當(dāng)事人的資格，一定要和發(fā)生爭議的糾紛產(chǎn)生直接的聯(lián)系，也就是在爭議的法律關(guān)系中處于一方主體的地位。而公益訴訟是很難談到這一點(diǎn)的，甚至有時(shí)候，公益訴訟起訴人（原告）的訴的利益都是不確定的，甚至有時(shí)候是與其無關(guān)的。 類似的案件已經(jīng)大量發(fā)生了。比如我們可以設(shè)想，監(jiān)獄中囚犯的利益由誰來保護(hù)呢？能不能有這樣一個(gè)主體出來起訴，維護(hù)囚犯的基本權(quán)益呢？提起這樣的訴訟就屬于是公益訴訟了，是一種分散的利益，邊緣化的利益。完全可能提起訴訟的人本身并不是囚犯。我相信隨著社會(huì)的發(fā)展，類似的糾紛會(huì)越來越多。我想這次民事訴訟法修改必須要解決現(xiàn)在的制度還解決不了的這樣一類問題（其中首要的就是當(dāng)事人的資格問題）。 湯維建教授： 用美國集團(tuán)訴訟的概念和標(biāo)準(zhǔn)，來衡量我國現(xiàn)行民事訴訟法中有關(guān)規(guī)定，可以說，我國民事訴訟法還沒有真正確定集團(tuán)訴訟這樣一種制度。集團(tuán)訴訟的一個(gè)基本特點(diǎn)就是，任何一個(gè)利害關(guān)系人都可以代表他所認(rèn)為的團(tuán)體或人的組合，來向法院提起訴訟，其資格不需要取得其他被代表人的授權(quán)，可以毛遂自薦充當(dāng)起訴人。這樣一種做法和公益訴訟有一定的聯(lián)系，但它有時(shí)候也是有區(qū)別的，它也要求提起訴訟者是真正利害關(guān)系人。我國將來的民訴法修改，在集團(tuán)訴訟這一制度的完善上，需要進(jìn)一步做出努力；另一方面，恐怕還要完善選定當(dāng)事人制度和團(tuán)體訴訟制度。團(tuán)體訴訟是德國采用的一種多數(shù)當(dāng)事人的訴訟形式。選定當(dāng)事人制度主要是日本和我國的臺(tái)灣采用。人數(shù)特別眾多的一方當(dāng)事人，可以選擇一個(gè)或若干個(gè)人作為本案真正的當(dāng)事人，其他人就退出訴訟，但是訴訟的結(jié)果，既判力在主體的范圍方面，可以擴(kuò)張到這些選定的當(dāng)事人范圍。 將來恐怕我國的多數(shù)當(dāng)事人制度，應(yīng)該采用多種形式，包括集團(tuán)訴訟、選定當(dāng)事人訴訟、公益訴訟，也包括團(tuán)體訴訟，甚至還包括檢察院提起的民事公訴。這些形式都需要整合。 學(xué)生己： 請(qǐng)問三位教授，如何改造現(xiàn)有的審判委員會(huì)和現(xiàn)有的發(fā)回重審制度？ 張衛(wèi)平教授： 關(guān)于審判委員會(huì)就不是民事訴訟法的問題，而是法院組織法的問題了。第一，審判委員會(huì)制度肯定要廢除，第二，現(xiàn)在暫時(shí)不能廢除，第三，隨著社會(huì)發(fā)展而慢慢退出。 關(guān)于發(fā)回重審問題，我比較關(guān)心的是二審當(dāng)中發(fā)回重審的次數(shù)問題，也就是發(fā)回重審后，還能不能再發(fā)回？我的觀點(diǎn)是從訴訟效率考慮，不應(yīng)當(dāng)再發(fā)回。另外一個(gè)問題，對(duì)于在一審當(dāng)中，不屬于法院主管，二審法院以裁定撤銷原判，是直接駁回起訴呢，還是發(fā)回重審？這個(gè)問題是有爭議的，爭議主要在駁回起訴主要是一審法院的事情，而不是二審法院的事情。但如果是撤銷原判，發(fā)回重審，而一審法院仍然堅(jiān)持（一審裁判），該怎么處理呢？在這個(gè)問題上另一種觀點(diǎn)是從其實(shí)效性來看，應(yīng)當(dāng)是直接駁回起訴，不再顧及駁回起訴是一審的審判權(quán)限還是屬于二審的審判權(quán)限的問題。 學(xué)生庚： 陳教授，您好！您剛才講到您是仲裁委員會(huì)成員?！睹袷略V訟法》第二百一十七條規(guī)定，人民法院對(duì)于仲裁裁定的申請(qǐng)執(zhí)行，如果被申請(qǐng)人有證據(jù)證明仲裁裁決違反了有關(guān)規(guī)定，比如說證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，或者仲裁員有貪污、受賄情節(jié)，人民法院可以組成合議庭，審查核實(shí)后可以做出不予執(zhí)行的裁定。我認(rèn)為這個(gè)規(guī)定是不合理的，因?yàn)榈谝凰煜藞?zhí)行審查的范圍和案件審查的范圍。 我認(rèn)為在人民法院的執(zhí)行過程中，其審查的應(yīng)該是申請(qǐng)人是否是法律文書的權(quán)利人，而不應(yīng)該對(duì)法律文書的實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行審查。民事訴訟法這樣的規(guī)定，實(shí)際上把法院的判決和仲裁委員會(huì)的仲裁裁決置于不對(duì)等的地位。 學(xué)生辛： 我有一個(gè)問題想請(qǐng)教三位老師。民事訴訟法的修改的重點(diǎn)是保護(hù)當(dāng)事人的程序權(quán)利，當(dāng)事人的程序權(quán)利主要指當(dāng)事人的程序參與權(quán)利。當(dāng)事人能否以自己的行為積極、有效地參加到訴訟中來，保證對(duì)自己有利的結(jié)果。以前有的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人提供事實(shí)，法官來做事實(shí)認(rèn)定，再適用法律。我的問題，第一，當(dāng)事人提供事實(shí)，在法官的心證形成方面，法官有無義務(wù)公開其心證？第二，事實(shí)形成之后，在法律見解的形成上，在做出判決之前法官有無公開義務(wù)？ 張衛(wèi)平教授： 同意你的觀點(diǎn)，心證和法律見解都應(yīng)當(dāng)公開，而且國外也是盡量這樣做的。 湯維建教授： 程序參與權(quán)，參與的過程中事實(shí)上就對(duì)法官將會(huì)如何形成心證有一個(gè)了解，因此程序參與權(quán)得到了充分的保障，法官心證公開的義務(wù)或者說必要性就降低了。但是最重要的不是公開心證，公開心證，僅僅是為了使當(dāng)事人能夠更好的行使訴權(quán)，有針對(duì)性的進(jìn)行訴訟中的交涉。最重要的是要保證當(dāng)事人的程序參與權(quán)。公開心證或法律見解本身不是目的，目的是為了保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)。這兩個(gè)方面是相輔相成的。至于要不要公開心證，要不要公開法律見解，這當(dāng)然是要公開的，以防止訴訟中的突襲。當(dāng)然兩大法系對(duì)此的認(rèn)識(shí)是不同的。 學(xué)生壬： 我想問一下關(guān)于管轄的問題，諸如（日本的）毒氣事件等案件，為什么不能直接在中國起訴，而必須要跑到日本去起訴？ 張衛(wèi)平教授： 關(guān)于勞工問題，教科書問題，戰(zhàn)爭責(zé)任的問題，按照我的觀點(diǎn)，中國法院實(shí)際上是可以受理的，只不過是一旦受理了以后，我們沒有辦法將我們法院的判決在日本予以執(zhí)行。所以只能在日本法院打官司，而且從日本現(xiàn)在的情形來看，東京地方法院已經(jīng)承認(rèn)了不受時(shí)效的約束。戰(zhàn)爭期間發(fā)生的勞工事件，是屬于比較特殊的事情，而且如果就由此否定了他們的權(quán)利，這是不公正的。但是對(duì)于日本最高法院，它能否維持原判，承認(rèn)這個(gè)判決就不好說了。這是一場曠日持久的中日兩國之間的官司，實(shí)際上是一個(gè)政治案件，不能單純作為一個(gè)法律案件來看待。當(dāng)然日本的法官相對(duì)來講比較獨(dú)立，有可能做出一個(gè)對(duì)我們相當(dāng)有利的判決。 陳桂明教授： 我們今天的主題是“民事訴訟法修改改什么”，這個(gè)題目很大，討論一次是不夠的，但是我們時(shí)間是有限的。今天和大家一起度過了一個(gè)“妙不可言”的夜晚。我們有機(jī)會(huì)一睹張衛(wèi)平教授和湯維建教授的風(fēng)采，將使我們終生受益。我提議大家以熱烈的掌聲表示感謝！ （佟自強(qiáng)根據(jù)錄音整理，沈建峰校對(duì)） 發(fā)表評(píng)論 [ 關(guān)閉窗口 ]17