【正文】 解釋者不可固守先前理解，而應當將自己的先前理解置于正義理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果這種先前理解符合正義理念、與相關條文相協(xié)調、能夠公平地處理現(xiàn)實案件，便可以堅持這種先前理解。但是，當自己的先前理解有悖正義理念（或違背普通的正義標準）時，必須放棄它；當先前理解與刑法的相關條文存在矛盾與沖突時，也必須放棄它；當自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實案件時（按先前理解處理案件不能被一般人接受時），必須放棄它。放棄先前理解之后，應當尋求新的解釋結論，再將新的解釋結論置于正義理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗，直到得出滿意的結論為止。易言之，解釋者必須注意到正義的諸多層次，各種不同的可能。面對有疑問的刑法用語時，應當想到各種可能的意義，提出各種不同的假設，對各種觀點進行充分論證、反復權衡，看哪一種解釋結論最符合正義理念。　　　　　　【注釋】　　　　[1]參見日本最高裁判所1970年12月22日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第13號，第1882頁?！　2]參見日本最高裁判所1970年12月22日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第13號，第1882頁?！　3]參見日本東京高等裁判所1976年5月27日判決，載日本《東京高等裁判所刑事判決時報》第27卷第5號，第67頁；日本東京高等裁判所1977年5月26日判決，載日本《東京高等裁判所刑事判決時報》第28卷第5號，第52頁?！　4]日前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會1999年第3版，第192頁?！　5]參見高銘暄主編：《刑法學》，法律出版社1984年版，第487頁以下；何秉松主編：《刑法教科書》（下卷），中國法制出版社2000年版，第915頁；陳興良：《陳興良刑法學教科書之規(guī)范刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第525頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2003年版，第445頁。　　[6]轉引自林山田：《刑法各罪論》（上冊），作者發(fā)行1999年增訂2版，第278頁?！　7]張麗卿：《竊盜與搶奪的界限》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第504頁?！　8]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（下編），中國法制出版社1999年版，第89910頁；趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2001年版，第670、677頁?！　9]馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社2003年版，第526527頁?！　10]趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2001年版，第670頁。　　[11]董玉庭：《盜竊罪與詐騙罪及搶奪罪界限再研究》，: //. dastu. /info/by/zflw/xflw/（訪問日期：2005年9月2日）。　　[12]董玉庭：《盜竊罪與詐騙罪及搶奪罪界限再研究》，: //. dastu. /info/by/zflw/xflw/（訪問日期：2005年9月2日）?！　13]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第512頁?！　14]馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社2003年版，第530頁。　　[15]德國現(xiàn)行刑法第16條第1款規(guī)定：“行為人在實施行為時沒有認識屬于法律的構成要件的情況的，不是故意行為。因為過失而實施的可罰性，不受影響?！庇捎诘聡谭ɡ碚摤F(xiàn)在的通說認為，作為犯罪要素的構成要件，不僅包括客觀構成要件，而且包括故意、過失等主觀構成要件，但故意的成立只要求認識到屬于構成要件的客觀情況，而不可能要求行為人認識到自己的主觀情況；不僅如此，部分客觀情況也不需要行為人認識。所以，刑法第16條中的“構成要件”是僅指成立故意所要求認識到的客觀的構成要件。這個意義上的構在要件稱為錯誤構成要件(Irrtumstatbestad)或法律構成要件(gesetalichen Tatbestand)。這個構成要件是從體系構成要件中分離出來的一部分；正是這個意義上的構成要件具有故意規(guī)制機能?！　16]參見［日］早稻田司法考試研究室：《刑法總論》，東京早稻田經(jīng)營出版1990年版，第169頁。但是，目的犯中的目的、傾向犯中的內心傾向、表現(xiàn)犯中的心理過程，則不要求存在與之相對應的客觀事實，只要存在于行為人的內心即可。例如，德國、日本刑法規(guī)定的偽造貨幣罪都要求行為人主觀上“以行使為目的”，但客觀上又不要求行為人已經(jīng)行使了所偽造的貨幣，因此，“以行使為目的”就是超過構成要件客觀要素范圍的主觀要素，德國學者A. Hegler將它稱為超過的內心傾向(Uberschiessende Innentendenz)，也稱為主觀的超過要素?！　17]參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣1996年第3版，第217頁。　　[18]俄羅斯刑法理論也存在類似問題。如有的論著指出：“偷竊罪作為一種獨立的侵占財產(chǎn)的犯罪，它的客觀必要要件是秘密侵占他人財物，這種侵占以犯罪行為不被人覺察、既背著財物的所有權人，又背著其他人的方式加以保證。……要評判侵占他人財物是秘密還是公開的，其客觀標準在于所有權人或接受所有權人財產(chǎn)的占有人以及其他人對正在實施的侵占的態(tài)度，在于他是否意識到犯罪人正在非法取得他人的，即不屬于犯罪人的財物。依據(jù)評判侵占手段的客觀標準，這里可能存在確定秘密竊取的幾種方案。第一種，也是實踐中最常見的一種，是在完全沒有目擊者的情況下實施的，例如從沒有看守的倉庫里偷竊，夜間從商品批發(fā)站偷竊，主人不在家時小偷撬鎖潛入住宅行竊，等等。第二種偷竊是雖然財物的所有權人或其他人在場，但趁他人不注意或沒有意識到有人在違法侵占的事實時，神不知鬼不覺地背著他們行竊，例如從衣袋、拎包、手提包中行竊等?！北I竊罪的“主觀標準是犯罪人自己意欲背著所有與犯罪無關的人采取秘密行動，以及他內心確信使財物脫離其所有權人占有的行為是背著財物的所有權人或其他人進行并且不為他們覺察的。犯罪人主觀上確信所實施的偷竊行為不被他人覺察是以一定的符合犯罪事件實際情況下的情節(jié)事實為基礎的?！绻缸锶烁鶕?jù)實施犯罪時的實際環(huán)境，主觀上確信他人的行為是秘密的，不被他人覺察的，但是事實上有人已觀察偷盜的過程（例如相鄰房屋的居民從自己家的窗戶里觀察到偷盜財產(chǎn)的情況，而犯罪人對此卻不知道也沒有料到），這種行為也構成偷竊?！保ǎ鄱恚荻砹_斯聯(lián)邦總檢察院編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》，黃道秀譯，中國政法大學出版社2000年版，第407408頁）。不難看出，這種觀點也是自相矛盾的。一方面，在客觀要件中，要求盜竊行為具有秘密性。另一方面，在主觀要件中又認為，只要行為人確信秘密性，即使客觀上被他人發(fā)覺，也構成盜竊罪。既然如此，就意味著客觀上不必具有秘密性?！　19]董玉庭：《盜竊罪與詐騙罪及搶奪罪界限再研究》，（訪問日期：2005年9月2日）?！　20]《盜竊行為特征的認定》（原文未署名），　　: //. criminallaw. . /shiwuluntan/（訪問日期：2005年9月2日）?！　21]蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第145頁?！　22]轉引自林山田：《刑法各罪論》（上冊），作者發(fā)行，1999年增訂2版，第327頁?！　23]如前所述，舊中國最高法院1933年上字第1334號判例指出：“……搶奪罪，系指公然奪取而言。若乘人不備竊取他人所有物，并非出于公然奪取，自應構成竊盜罪。”這一判例只是說明乘人不備竊取財物的，肯定成立盜竊罪，并非否認不能評價為“奪取”的公開盜竊行為也成立盜竊罪?！　24]需要指出的是，不能認定甲的行為成立侵占罪。侵占罪沒有侵犯他人對財物的占有；盜竊罪與搶奪罪都是不法取得他人占有的財物的行為。從客觀上說，刑法上的占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。從主觀上說，刑法上的占有只要求他人對其事實上支配的財物具有概括的、抽象的支配意識，既包括明確的支配意識，也包括潛在的支配意識。占有意思對事實的支配的認定起補充作用。在上例中，即使錢包掉在馬路上，但由于A有強烈的占有意思，不能認定錢包屬于遺忘物，而應認定錢包屬于A占有的財物。　　[25]例如，行為人甲侵入銀行電腦終端，將被害人乙的存款轉入自己的賬戶內。即使甲尚未提取存款，也應認定為盜竊罪，但其盜竊的是存款債權?！　26]最高人民法院2000年4月28日《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條指出：“將電信卡非法充值后使用，造成電信資費損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。”同解釋第8條指出：“盜用他人公共信息網(wǎng)絡上網(wǎng)賬號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?！薄　27]鄭爰諏：《中華民國刑法集解》，朱鴻達修正，世界書局1929年版，第394頁。　　[28]林山田：《刑法各罪論》(上冊），作者發(fā)行1999年增訂2版，第277278頁?！　29]張麗卿：《竊盜與搶奪的界限》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第504頁?！　30]曾淑瑜：《刑法分則實例研習——個人法益之保護》，臺灣三民書局2004年版，第198頁?！　31]《明律》白晝搶奪條規(guī)定：“凡白晝搶奪人財物者，杖一百，徒三年?！粢蚴Щ鸺靶写怙L著淺而乘時搶奪人財及拆毀船只者，罪亦如之?！保ㄞD引自蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第145頁。）　　[32]［俄］俄羅斯聯(lián)邦總檢察院編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》，黃道秀譯，中國政法大學出版社2000年版，第42426427頁?！　33]周光權：《刑法各論講義》，清華大學出版社2003年版，第108頁?！　34]Vgl., Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil/2,., . Mttller 2000,S．51.　　[35]潘恩培：《刑法實用》（三），商務印書館1941年版，第638頁。　　[36]筆者也曾引用該司法解釋，參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年第2版，第759頁?！　37]劉某將手機交給王某，并非詐騙罪中的被害人的處分行為，在王某拿著手機觀摩時，該手機仍然由劉某占有。所以，王某的行為不構成詐騙罪?！　38]張現(xiàn)明、楊俊超、喬國占：《入室行竊被發(fā)現(xiàn)不理哀求強使錢何罪？》，載《檢察日報》2005年9月2日，第3版?！　39]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2003年版，第446頁。　　[40]參見張明楷：《從生活事實中發(fā)現(xiàn)法》，載《法律適用》2004年第6期，第35頁?！　41]Kohler（柯勒）語，轉引自［美］本杰明卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第5152頁。　　[42]［英］韋恩莫里森：（法理學），李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第555頁。　　[43]［德］亞圖考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第58頁?！　　∥恼聛碓矗骸斗▽W家》2006年2期21