【正文】 紐帶的這樣一種存在。所以呢這個讓步呢它包含著幾層含義，一種就是說在規(guī)范形式上習(xí)慣已經(jīng)不是一種主要的社會規(guī)范類型，國家產(chǎn)生之后，主要的社會規(guī)范類型是法律?，F(xiàn)在講現(xiàn)代國家是政黨政治，現(xiàn)代國家是法治國家，法律在這樣的國家里是主要的規(guī)范類型。這個不能否認(rèn)。你從大的想象到小的語言文字，都要由法律來規(guī)定。語言文字是個法律問題，絕對不是一個我們隨便說的問題。這是說的習(xí)慣的讓渡，這個是主要的含義。同時還包含你剛才所強(qiáng)調(diào)的，有習(xí)慣被認(rèn)為是大家共同遵守的東西，然后把它變?yōu)榉?。這個時候，它就不是習(xí)慣了，它是法律了。這個就是說包括現(xiàn)在我們在立法過程中，涉及到習(xí)慣的地方也要進(jìn)行大量的論證。那些東西可以放到法律里面去，那些東西不能放進(jìn)去，這些都要經(jīng)過大量論證的。論證之后才能得出結(jié)論。所以前些年關(guān)于習(xí)慣作為法律淵源的這樣一個命題是作為一個專門的研究命題。其中有的學(xué)者寫文章認(rèn)為，習(xí)慣變成法律，不是一個簡單的單的過程，移的過程。而是經(jīng)過一個嚴(yán)格地一個篩選過程，在篩選過程中加入了很多的立法者的考察因素。所以他的這個讓渡讓位，從這樣幾個，規(guī)范類型發(fā)生了重要的變化。所以了從這樣一個角度。這個概念是奧爾曼在比較法律文化里面提出的概念。謝謝你的問題，謝謝。學(xué)生提問 尊敬的劉老師，很高興的聽到你的講座，我有一個問題就是，近來有學(xué)者提出，對犯罪行為既要根據(jù)罪刑法定原則又要符合傳統(tǒng)的常理常情。但是現(xiàn)實生活中有些事情合情合理的但不合法。那么在這種情況下是按照情理來給犯罪人定罪量刑呢還是依法定罪量刑呢？劉老師 你能不能舉個例子，因為我喜歡舉例子。你舉個例子我們來討論好不好學(xué)生 蘇北有這樣一個案例，一位姑娘經(jīng)人說媒，嫁給一位小伙子，在迎娶的當(dāng)天，并拜了天地，進(jìn)了洞房的時候新娘反悔，那么新郎強(qiáng)行與新娘發(fā)生了關(guān)系，那么新娘就把這個新郎告上了法庭。在這種情況下，那么你說，應(yīng)該是按照常情常理定罪量刑還是按照法律判刑呢？劉老師 我想問他們辦了結(jié)婚登記手續(xù)沒有？學(xué)生 沒有劉老師 我覺得這個例子是很好的例子。這實際就表達(dá)出了我們現(xiàn)行法律和習(xí)俗的沖突。從法律的角度來講大家都會判斷。一個他們沒有辦理登記手續(xù)不是一種婚姻狀態(tài)。另外違背意志的這個肯定是個犯罪行為，強(qiáng)奸行為這是沒有問題的。但按照習(xí)俗的話當(dāng)?shù)匦枰k酒席，有好多地方登記不是看得太重，而把辦酒席看得很重，視為登記。在這種情況下呢就涉及到我們的判斷。這種行為已經(jīng)不是一種，已經(jīng)是犯罪行為了，盡管有這樣的習(xí)俗，這種習(xí)俗是不能認(rèn)可的。為什么呢。就是說一個，大家知道，婚內(nèi)強(qiáng)奸是一個熱點問題了，何況你那個還沒有辦理登記。違背了意志，所以這個離婚內(nèi)強(qiáng)奸就更遠(yuǎn)了。婚內(nèi)強(qiáng)奸現(xiàn)在作為女權(quán)主義她們一個很重要的問題，在中國婚內(nèi)強(qiáng)奸也有三四起案例，有的沒有判罪，但有一起案例還是判了。所以這是我們剛才講的對習(xí)俗要做判斷。即使有這樣的習(xí)俗也不能在法律上作認(rèn)可。因為這樣的習(xí)俗我們說是一種惡俗。對這個問題我想，一個從法律上講，從法律上講它是有漏洞，那么在習(xí)俗上可能也是有問題的。好謝謝學(xué)生 我想問你一個問題 關(guān)于正式淵源和非正式淵源的劃分。關(guān)于習(xí)慣成為法律淵源，就產(chǎn)生了對法律淵源本身涵義的探討。周教授曾經(jīng)提出，法律淵源是形成法的資源，動議。提出這樣一個概念，就是說它是形成法律的預(yù)備處，半成品。這個定義對我影響很深，我不知道劉教授？劉老師 對學(xué)生 我們現(xiàn)在的教課書上是說法律淵源是法律的表現(xiàn)形式，那么法律淵源和表現(xiàn)形式到底有沒有區(qū)別？他們之間到底可不可以等同〉我的意思是傾向于可以做一定意義上的區(qū)別，但是不能做完全的區(qū)別。我不知道劉教授是怎么想的？劉老師 好好謝謝。你的這個問題是法律淵源的核心問題。周教授的觀點我是不同意的，因為他把法律淵源理解成法律來源。法律的能夠產(chǎn)生有很多考慮因素，它的歷史，它的政治，它的習(xí)慣。包括我參加教材寫作，就是你提的第二個問題，就是法律形式，為什么用這個概念呢，這是國際通例。我們經(jīng)常講要和國家接軌，那么在法律淵源這個概念上至少要和大家形成共識。法律淵源就是指的法律形式，這是國際上大家所采用的概念。而周教授我也知道，他在一次會議上公開反對把法律淵源解釋為法律形式。盡管他在立法方面是一個法律專家。但是法律淵源它有個國際的這樣的一個。法律可以解釋為七八種，我在以前的教材也解釋過，就是關(guān)于法律淵源的概念，有歷史淵源有政治淵源，有心理淵源，有形式淵源有效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)。而我們把它解釋為法律形式呢，這個里面我們沒有用效力淵源這個概念去解釋，但當(dāng)我們談到法律淵源就是指的一種法律的表現(xiàn)形式，它講到這個概念的時候它本身就是和效力聯(lián)系在在一起的。形式的概念，法律的表現(xiàn)形式這個定義本身就包含效力概念。效力問題我們另外做分析了，但是形式問題，表現(xiàn)形式本身和效力是分不開的。表現(xiàn)形式是我們對法律淵源的理解，為什么呢，大家隨便翻一下英美法的書，大陸法的，隨便翻，都可以發(fā)現(xiàn)，它講的法律淵源的時候就是法律形式，包括剛才講的，前面談的那一段，它就是講的表現(xiàn)形式。當(dāng)我們談法律有哪些表現(xiàn)形式呢。就是法律淵源。這是不用去理解的，這是一個約定俗成，一個遵守國際的概念的這樣一個基礎(chǔ)。你的問題我就說這么多。每個人都可以有自己的理解，陶先生也可以有自己的理解。但是我們應(yīng)該遵守絕大多數(shù)人即國際法學(xué)界對法律淵源這樣一個約定俗成。某個個別的大家可能有不同的解釋，周教授就不同意形式這個命題，在中國的文字上，淵源很容易從來源上去理解，但是法律淵源是個專業(yè)術(shù)語，法律語言有很多專業(yè)術(shù)語，當(dāng)然法律淵源是個法學(xué)語言。法學(xué)語言里也有一些專業(yè)術(shù)語。這些專業(yè)術(shù)語大家都各行其是的話大家都沒法交流了。法學(xué)里面法律里面的專業(yè)術(shù)語我們能夠遵守就要遵守。學(xué)生 您覺得公序良俗原則和習(xí)慣，法律之間有什么關(guān)系呢？我個人認(rèn)為，公序良俗原則在運用的時候，可以依據(jù)習(xí)慣并且是好的習(xí)慣。如果將習(xí)慣引入法律之后，它和公序良俗的法律關(guān)系怎么鑒定呢，是公序良俗將會弱化還是它們共同發(fā)展，相輔相成呢劉老師 謝謝你的問題。公序良俗原則在民法里面，是一個帝王條款，是一個基本原則。這樣一個基本原則，最高法院做司法解釋，也都是建立在這樣一個基本原則之上的。沒有這個原則，最高院作司法解釋也困難。因為此前有些案件的判決也是借用這個原則的。包括四川瀘州的那個遺產(chǎn)遺贈案，就是用了這一原則。我們講習(xí)慣這個概念，它是一種規(guī)范類型，它是作為社會規(guī)范類型出現(xiàn)的。而公序良俗呢，是社會道德，是對社會中的一些優(yōu)良品質(zhì)的概括。它還不是從規(guī)范這個層面。所以我們要從規(guī)范依據(jù)的角度來給他定位。而公序良俗是屬于我們保護(hù)的對象，就像其他的習(xí)俗一樣，雖然在法律中也出現(xiàn)過，但是它不是作為一種規(guī)范依據(jù)，而是作為一種法律要保護(hù)的對象。也是作為民法的基本原則來處理的。在法律政策沒有規(guī)定的情況下把習(xí)慣作為一種規(guī)范依據(jù)應(yīng)該是一種更加明確的法律表達(dá)，而且是對習(xí)慣的法律定位。在加上其他原則的相互照應(yīng)。這個公序良俗原則有點類似于民法通則第7條。這些原則相互起作用來判斷習(xí)慣的一個標(biāo)準(zhǔn)。所以我想它們的含義是不太一樣的。學(xué)生 老師你好，我想講的是學(xué)習(xí)法律的問題和法律關(guān)系的問題。隨著兩岸關(guān)系的專政，兩岸生死與共，大陸和臺灣地區(qū)的交流越來越頻繁，那么交往過程中必然伴隨糾紛的發(fā)生，更嚴(yán)重的是犯罪的發(fā)生。那么在糾紛和犯罪發(fā)生以后，如果是大陸法院審判，大陸法院在裁判的時候能否援引臺灣地區(qū)的法律？如果可以的話，臺灣地區(qū)的法律，關(guān)于法律淵源的理論跟我們這會有什么區(qū)別呢？劉老師 你這是一個專門性問題，你提出的這個問題不是太難我覺得。因為如果兩岸的關(guān)系正?；院螅热缯f在互認(rèn)判決書上，雙方有這樣的協(xié)議，叫作司法協(xié)助。過去我們的判決他們不認(rèn)，他們的判決我們不認(rèn)，導(dǎo)致了很多問題?，F(xiàn)在逐漸走向互認(rèn)裁判的效力。這已經(jīng)有一些結(jié)果。像你所說的法律的援引，我們過去不承認(rèn)臺灣的法律，在說臺灣法律的時候要打上引號，認(rèn)為它的政權(quán)是偽政權(quán)，法律是偽法。因為要是承認(rèn)它的法律就是等于承認(rèn)它的政權(quán)的合法性。這些是政治問題。在以后，兩岸在法律方面肯定要有一個互通的，因為我們既然我們能承認(rèn)臺灣裁決的效力，它就能承認(rèn)我們裁決的效力，這等于承認(rèn)了雙方法律的合法性。這屬于區(qū)際沖突條件下我們怎么來。他雖然不是國際私法，但是它甚似國際私法。我們現(xiàn)在在處理港澳臺問題不是按照外交問題，但在一些手續(xù)上程序上是按那樣一個路子在走。像一國兩制，它不允許你做那樣的提法，但實質(zhì)上是一致的。你這個問題不是太難解決，隨著兩岸的交往肯定又雙方來協(xié)商，拿出相應(yīng)的辦法。謝謝學(xué)生 老師你好，剛你在演講中還提到習(xí)慣的地方化問題。如你在南大談到的古玩市場。隨著商事交易的擴(kuò)大，在某些領(lǐng)域依據(jù)突破了地域的限制。在你剛講的幾點建議中，法律有明確規(guī)定的，依照法律，法律沒有明確規(guī)定的，依照政策，政策沒有規(guī)定的依照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。我的建議是把當(dāng)?shù)厝サ?，就是說政策沒有規(guī)定的情況下依照習(xí)慣。這樣既能解決習(xí)慣的地方化，行業(yè)化問題，隨著交易的擴(kuò)大，也能總結(jié)一些經(jīng)驗劉老師 謝謝，很有意思的問題，去掉當(dāng)?shù)貎蓚€字。地方化是習(xí)慣的一個重要的特征，但是并不排除除了地方的，還有一些全國通用的習(xí)慣。比如說三大法定假日，三大法定假日其實是通行與全國的。你的問題倒提醒了我。其實沒有必要去掉當(dāng)?shù)貎蓚€字。為什么呢。如果這個習(xí)慣在全國是統(tǒng)一的那么在當(dāng)?shù)匾彩峭坏模芎唵?，哲學(xué)上的全局和部分的關(guān)系。如，古玩市場上，賣貨人不承擔(dān)對貨物真假的退貨義務(wù)。你買了假貨那你得自己負(fù)責(zé)，沒這個本事就別玩古玩。這是古玩市場的行規(guī)，這個行規(guī)可能在北京也適用在上海也適用。按這個同學(xué)說的，就是通行與全國的，如果通行與全國的那么南京也適用。當(dāng)?shù)貎蓚€字并不阻礙統(tǒng)一性的習(xí)慣在當(dāng)?shù)氐氖逞?。但是為什么要加?dāng)?shù)貎蓚€字呢，當(dāng)你碰到和其他地方的習(xí)慣不一樣的時候，那這樣就不行。所以說當(dāng)?shù)貎蓚€字呢充分照顧到習(xí)慣地方化的這種特性。這兩個字并不影響統(tǒng)一性的習(xí)慣在不同地方的適用。假如恰恰出現(xiàn)同一性的習(xí)慣很當(dāng)?shù)夭灰粯拥脑?，?dāng)?shù)剡@兩個字恰恰起了作用。龐老師 我首先想感謝提出問題的同學(xué)。謝謝你們提出這么多高質(zhì)量的問題。這是體現(xiàn)南師大法學(xué)院學(xué)生素養(yǎng)的一個機(jī)會。因為以前有的時候我們同學(xué)提的問題我個人覺得是很沒有面子的，怎么能提這樣的問題。但今天我們同學(xué)提的問題都還行，都是自己有所思考。外行看熱鬧，內(nèi)行看門道，在座的諸位也是內(nèi)行了。聽了這么長的講座之后，不知道大家是否能夠把握住劉老師的邏輯脈絡(luò)。首先最大的框架是兩大塊，前一大塊講的適法律淵源的非正式問題，后一大塊討論的是習(xí)慣的立法問題。在前一大塊，劉老師的脈絡(luò)非常清楚，三大塊。首先對起始的原有的起始于博登海默的所謂的正式和非正式提出質(zhì)疑，提出問題。寫文章的時候，寫畢業(yè)論文的時候，要先提出問題，提出懷疑。然后開始講道理，論據(jù)一二三四，物權(quán)法把習(xí)慣寫進(jìn)了法律，民法通則第六條把政策寫進(jìn)了法律，八一年全國人大關(guān)于司法解釋的決議把司法解釋肯定為法律，民法通則六十二條把國際條約國家慣例上升為法律。通過這四個論據(jù)，最后劉老師得出結(jié)論，以上四個論據(jù)說明習(xí)慣政策司法解釋國際條約國際慣例是我們正式法律淵源而不是非正式法律淵源。一步一步其實是有邏輯層次的。我們作為學(xué)生，論文的時候要保持這樣的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。在這個地方，我作為學(xué)生也想向劉老師求教，關(guān)于法律淵源的問題我得到的啟發(fā)很大。剛剛我感覺自己突然對法律淵源有了一個比較清楚的認(rèn)識。法律淵源的概念在中國的法理學(xué)的鑒定非常繁雜，不知道司法考試是不是把法律淵源定義為形式，而各個法理學(xué)老師對法律淵源的概念主張都不相同，公丕祥老師主編的教材對它的定義，如果我沒記錯的話是這樣的意思。出司法考試題的老師都不好把法律淵源的概念出成名詞解釋，為什么呢。因為觀點很多，也不知道哪一種觀點是最可取的。我個人認(rèn)為把法律淵源等同于法律形式極大地遮蔽了法律淵源的通俗內(nèi)涵。那么法律淵源為什么等同于法律形式呢，我不知道上課我有沒有講過，淵源這兩個字就是起源來源，劉老師剛才也講了。它的中文意思是起源，怎么會是形式呢。大家不能忘記，作為當(dāng)下法律文明楷模的兩大法系，他們在發(fā)生之是，大陸法系就是刻在石柱上的十二銅表法，是以制定法的形態(tài)出現(xiàn)的，它把法律出現(xiàn)的樣貌，形式在淵源上就是那樣的。英美法系就是法官在審理案件的過程中，以判例為依據(jù)。自由心證，其實是法官在判案過程中的造法，這個造就是創(chuàng)造，其實不是法官創(chuàng)造的，而是法官以習(xí)俗為根據(jù)，結(jié)合自由心證在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)的。法官造法的造，其實不是法官創(chuàng)造的，是法官以習(xí)俗為根據(jù)在case中發(fā)現(xiàn)的。大家不能忘記，兩大法系在法律淵源的起源問題上，前者是制定法的形式后者是判例法的形式。所以在法律起源的問題上是兩種不同的形式。在這樣的條件下我們才能理解法律淵源為什么是法律形式。在法理學(xué)上，僅僅說法律淵源是法律形式，我個人認(rèn)為是不容易讓學(xué)生理解的。我突然悟到，法律淵源至少是有來個層面的指向，一個是法律創(chuàng)制的淵源，一個是法律適用的淵源，區(qū)分這兩個層次可能對法律淵源就有個比較充分的把握。所謂前者其實就是立法的淵源，就是法律的來源法律的素材，剛劉老師提到的，在現(xiàn)代社會習(xí)慣也是被作為一個重要的法律淵源，我覺得這句話的意思是法律的素材法律制定的時候它的淵源是什么。然后法律的適用來源應(yīng)該是指法律的效力來源，裁判的依據(jù)。這里面的法律的效力來源是結(jié)果意義上的，我給它換一個詞，裁判的來源可能更好。后一個法律的適用是指裁判的來源，這里的法律是已經(jīng)實現(xiàn)了的法律結(jié)果意義上的法律，裁判的來源是什么？可能是制定法可能是判例法。對于第一個法律的素材法律的來源在學(xué)術(shù)界是沒有意義的，所以他更關(guān)注第二個。劉老師認(rèn)為，習(xí)慣也好政策也好國家慣例也好只有披上了法律形式的外衣才能是法律淵源。那些東西只有寫進(jìn)法律才是法律淵源，而且是正式的法律淵源。我覺得，一個是對法律的理解，一個是跳出法律來對法律的理解。劉老師對法理學(xué)研究曾經(jīng)有一篇范文，說法理學(xué)應(yīng)該是具有創(chuàng)意的，要跳出法律來研究法律。對前者學(xué)術(shù)界不會有分歧，但對后者學(xué)術(shù)界有分歧。劉老師今天的貢獻(xiàn)就是致力于后者。下半部分劉老師討論的是習(xí)慣如法的問題，他的思路是習(xí)慣先入立法然后再入司法，而當(dāng)下很多學(xué)者研究的是習(xí)慣直接入司法。我剛才的理解不一定正確，我覺得劉老師認(rèn)為習(xí)慣還是要先入立法。那為什么很多學(xué)者要先考慮習(xí)慣先入司法呢，因為習(xí)慣零零種種，作為立法也只能做原則性表述，而習(xí)慣入司法可能更具有可操作性，但這有一個悖論，即劉老師說的誰來選擇誰來篩選，它的評判標(biāo)準(zhǔn)是什么。在立法那里這個問題不存在但在司法那里這個問題會存在。所以這里有一個兩難的問題。非常感謝劉教授給與我們的指導(dǎo)！22 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